Tribunal des conflits 9 mars 2015 Société des Autoroutes du Sud de la France c/ Société Garage des pins et autres n° 3992 Pour déterminer qu'il appartient à la juridiction judiciaire de connaître d'un litige relatif au contrat conclu par une société concessionnaire d'autoroute avec des entreprises privées pour le dépannage et le remorquage sur autoroute, le Tribunal des conflits a estimé que même si cette activité constitue une mission de service public, soumise à un agrément préfectoral, le contrôle exercé sur celle-ci par l'État, n'excède pas le pouvoir que conserve le propriétaire d'un ouvrage public afin d'assurer le respect de sa destination par son cocontractant. Considérant que, par décret du 7 février 1992, l'État a concédé à la société ASF la construction, l'entretien et l'exploitation d'autoroutes ; qu'en vertu de l'article 13.1 du cahier des charges de la concession, annexé à ce décret, la société concessionnaire a l'obligation d'assurer directement ou à faire assurer sous sa responsabilité, sur l'ensemble du domaine concédé, le dépannage des véhicules en panne ou accidentés ; que, le 25 septembre 2009, la société ASF a publié un appel à candidatures pour l'attribution d'agréments de dépannage et d'évacuation de véhicules lourds sur une partie des autoroutes A9 et A61 ; que les offres des sociétés ADR et Narbonne poids lourds ont été retenues ; que, le 30 avril 2010, la société Garage des pins a engagé, en tant que concurrent évincé, une action devant le tribunal administratif de Montpellier tendant à l'annulation des contrats passés entre la société ASF et les sociétés ADR et Narbonne poids lourds ; que le tribunal a rejeté cette demande comme portée devant une juridiction incompétente ; que la cour administrative d'appel de Marseille a confirmé le jugement sur le même fondement ; qu'avant dire droit sur le pourvoi formé par la société ASF, le Conseil d'État a renvoyé au Tribunal des conflits la question de la compétence en application de l'article 35 du décret du 26 octobre 1849 ; Considérant que, si les modalités d'exercice de la mission de service public de dépannage autoroutier doivent être conformes à un cahier des charges type et si les entreprises choisies par le concessionnaire pour l'assurer sont soumises à un agrément du préfet qui vérifie qu'elles sont notamment en mesure de remplir la mission dans le respect des objectifs de sécurité routière, le contrôle exercé par l'État sur l'activité de dépannage n'excède pas le pouvoir que conserve le propriétaire d'un ouvrage public afin d'assurer le respect de sa destination par son cocontractant ; qu'il suit de là que la société ASF, personne privée à qui l'État a concédé l'exploitation d'une autoroute, ne peut être regardée comme agissant pour le compte de celui-ci quand elle conclut avec d'autres personnes privées des contrats portant sur le dépannage des véhicules et n'emportant pas occupation du domaine public ; que le litige opposant la société Garage des pins aux sociétés ASF, ADR et Narbonne poids lourds ressortit dès lors à la compétence des juridictions de l'ordre judiciaire ; Considérant qu'il n'y a pas lieu dans les circonstances de l'espèce de faire droit aux conclusions présentées par la société ASF au titre des dispositions de l'article 75 de la loi du 10 juillet 1991 ; Décide : Article 1er : Les juridictions de l'ordre judiciaire sont compétentes pour connaître du litige opposant la société Garage des pins aux sociétés ASF, ADR et Narbonne poids lourds. LE CONTEXTE Le Tribunal des conflits avait à définir quel tribunal, administratif ou judiciaire, est compétent s'agissant d'un litige relatif à un contrat signé par une société concessionnaire d'autoroute avec une entreprise privée pour le dépannage et le remorquage. Depuis 1963 et jusqu'au 9 mars 2015, la réponse était claire : c'est un contrat administratif conformément à l'arrêt Société entreprise Peyrot du 8 juillet 19631 . Il résulte cependant d'un revirement de jurisprudence du même jour qu'une personne privée chargée par une personne publique d'exploiter un ouvrage public conclut désormais avec d'autres entreprises privées pour les besoins de cette exploitation, des contrats privés. Elle agit maintenant pour son propre compte et ne peut être regardée, en l'absence de conditions particulières, comme agissant pour le compte de la personne publique propriétaire de l'ouvrage. Ce revirement porte en l'espèce sur un litige opposant une société autoroutière et une plasticienne2 . La société des Autoroutes du Sud de la France avait signé le 23 avril 1990 avec une sculptrice un contrat lui confiant la réalisation de trois esquisses et d'une maquette en vue de l'implantation d'une sculpture monumentale sur une aire de service de la future autoroute A893 . La convention stipulait que la sculpture définitive ne pourrait être réalisée que si la société ASF était choisie comme concessionnaire de l'autoroute et que si l'une des trois esquisses présentées était retenue. La désignation de la société ASF en qualité de concessionnaire de l'autoroute A89 a été approuvée par décret du 7 février 1992. Après l'achèvement des travaux de construction de l'autoroute, ASF n'a cependant pas souhaité faire réaliser cette œuvre d'art, dénommée « Les colosses arvernes », et en a informé sa cocontractante par un courrier du 7 juin 2005, en invoquant son incompatibilité avec le projet alternatif soutenu par le Conseil général de la Corrèze. La partie lésée a alors demandé au juge judiciaire réparation du préjudice. Mais la Cour de cassation a écarté la compétence du juge judiciaire en raison du caractère administratif du contrat au motif que la sculpture était un ouvrage accessoire à l'autoroute. L'artiste a alors saisi la juridiction administrative qui à son tour a décliné sa compétence et demandé au Tribunal des conflits de se prononcer. Dans sa décision Société entreprise Peyrot du 8 juillet 1963, le Tribunal des conflits a posé le principe selon lequel les marchés de travaux des sociétés concessionnaires d'autoroute (y compris purement privées4 ) conclus avec des entreprises relèvent de la compétence du juge administratif. Ce principe ne repose pas sur la notion de mandat tacite, implicite, qu'aurait détenu la société d'autoroute agissant alors au nom et pour le compte de l'État, ce qui aurait été d'ailleurs un fondement juridique solide, mais sur l'objet même des contrats qui, par nature, sont administratifs (c'est à dire les travaux publics). Il s'agit de « défendre l'unité du régime des travaux publics face aux démembrements de l'action administrative dans un domaine qui relève fondamentalement de l'État. »5 Cette affaire a conduit à l'époque le Tribunal à apporter une dérogation au critère organique des contrats administratifs (soit la nécessaire présence de personnes publiques), constatant que « la construction des routes nationales a le caractère de travaux publics et appartient par nature à l'État ». La même solution a été ensuite dégagée pour les travaux portant sur les accessoires de l'autoroute. Un jugement d'opportunité selon certains ou pragmatique selon d'autres, afin d'éviter la « privatisation » des grands travaux de l'État. Que l'on comprenne bien, il ne s'agit pas ici de défendre des contrats ne concernant pas directement les ouvrages principaux (ou des accessoires directs) de l'autoroute réalisés hors de son emprise6 , a fortiori ceux qui ne portent pas sur des travaux7 . Comment alors expliquer le brusque revirement de mars dernier ? Par le fait, dixit le commissaire du gouvernement, que la construction des autoroutes est maintenant concédée par l'État à des sociétés privées pour la majorité d'entre elles. Si, dans les années 1960, les travaux autoroutiers étaient en général réalisés par l'État, ce n'est plus le cas depuis de nombreuses années. Remarquons néanmoins que la première société autoroutière (ESCOTA) date de 1957 et que des premiers concessionnaires privés sont apparus avec la réforme d'Albin Chalandon au début… des années 19708 ! En deuxième lieu, poursuit le rapporteur, les sociétés d'autoroutes n'ont plus de participation publique (elles étaient des sociétés d'économie mixte) de telle sorte que l'État n'exerce plus de contrôle direct sur elles, en dehors bien sûr du contrat de concession. Rappelons néanmoins que ces SEM avaient déjà le statut de sociétés privées et que le contrôle s'effectuait par le ministère des Finances, détenteur de parts du capital. Soulignons également que le contrôle effectué par le ministère de l'Écologie au titre de la tutelle existe toujours. Il a même été renforcé ces dernières années et couvre à la fois les domaines administratifs, techniques et financiers. Notons enfin qu'il reste dans les Alpes deux sociétés du type SEM : ATMB et SFTRF. Quel sera le statut de leurs contrats ? De plus, selon le rapporteur, la voirie nationale de 1963 et celle de 2015 ne sauraient être comparées : la décentralisation et le transfert de l'essentiel du réseau national aux départements en 20059 , a considérablement réduit celui-ci. Autrement dit, le rôle central de l'État en la matière a changé. Il n'y avait donc plus d'obstacle à un retour des contrats conclus entre les sociétés d'autoroute et les entrepreneurs vers le droit privé comme cela était le cas avant 196310 . C'est oublier que ces voies ont été déclassées du domaine public routier national pour être versées dans le domaine public départemental et qu'il existe encore près de 3000 km d'autoroutes non concédées qui seront désormais traitées autrement que le réseau concédé, de la même façon que les taxes foncières ! 11 C'est oublier également que la convention de concession signée par l'État avec les sociétés autoroutières a un caractère admi-nistratif12 . Bien plus, les travaux exécutés par ces sociétés sont des travaux publics13 . Il s'agit bien enfin de l'exécution d'un service public14 . Fin donc de l'« exception culturelle autoroutière ». Retour en arrière, à l'arrêt du 20 décembre 1961 ESCOTA, précisément15 ! On perd en homogénéité. Et l'on fragilise un ensemble qui part de la déclaration d'utilité publique (DUP) pour aboutir à la délimitation du domaine public autoroutier concédé (DPAC). Voici donc un ouvrage public qui aura désormais un maillon non public, et surtout faible, puisque les sociétés d'autoroutes n'auront plus les prérogatives d'une puissance publique. Il semble cependant que, dès lors qu'un contrat contienne des conditions particulières, le concessionnaire pourrait être regardé comme agissant pour le compte du concédant et le contrat être à nouveau administratif. Il reste donc à la jurisprudence de déterminer ce que sont ces « conditions particulières » : des clauses… exorbitantes ? LA DÉCISION DU 9 MARS 2015 Pour revenir à notre affaire de dépannage, le 30 avril 2010, la société Garage des pins a engagé, en tant que concurrent évincé, une action devant le tribunal administratif de Montpellier tendant à l'annulation des contrats passés entre la société ASF et les sociétés ADR et Narbonne poids lourds. Le tribunal a rejeté cette demande comme portée devant une juridiction incompétente et la cour administrative d'appel de Marseille a confirmé ce jugement. Avant de se prononcer sur le pourvoi formé par la société ASF, le Conseil d'État a renvoyé au Tribunal des conflits la question de la compétence. En l'espèce, le Tribunal juge que, bien que l'activité de dépannage sur les autoroutes ait le caractère d'une mission de service public16 et que le choix de l'entreprise qui en est chargée soit soumis à un agrément préfectoral, le contrôle ainsi exercé par l'État sur cette activité, conformément au cahier des charges de la concession, « n'excède pas le pouvoir que conserve le propriétaire d'un ouvrage public afin d'assurer le respect de sa destination par son cocontractant ». De telles missions ne peuvent se rattacher par exemple à la police administrative, comme c'est le cas dans un aéroport pour une société assurant des missions d'inspection des passagers, des personnels et des bagages, exercées in fine pour le compte de l'État et sous son autorité en vertu des dis-positions législatives qui les régissent17 . Le litige né de l'exécution du contrat en cause relève, en conséquence, du juge judiciaire. Par cette décision, le Tribunal des conflits met fin ainsi à une jurisprudence née il y a plus de vingt ans18 . Jusqu'alors, ce contrat relevait du droit administratif au motif, d'une part, que le dépanneur est associé au service public de la circulation sur autoroute et contribue à ce que les obstacles qui s'y présentent soient écartés et que, d'autre part, il assure une permanence afin d'assurer la continuité dudit service public. Enfin, le contrat passé avec la société concessionnaire d'autoroutes contient des clauses exorbitantes du droit commun. La lecture du cahier des charges annexé à la convention de concession autoroutière, de la jurisprudence et d'une décision du Conseil de la concurrence vient même renforcer cette analyse. L'article 13 de ce cahier des charges prévoit en effet que sous peine de sanctions prévues par les articles 39 et 40 (relatifs aux pénalités et à la déchéance), « la société concessionnaire est tenue de disposer en tout temps et de mettre en œuvre sans délai tous les moyens conformes aux règles de l'art, de nature à assurer en permanence, quelles que soient les circonstances (et notamment les circonstances atmosphériques), la continuité de la circulation dans de bonnes conditions de sécurité et de commodité. » Cette obligation de moyens afin de maintenir la sécurité de la circulation constitue la principale mission de service public confiée au concessionnaire. Cette mission de service public justifie d'ailleurs qu'un service minimum en cas de grève ait été inséré au sein dudit cahier des charges (article 14.6) : « Le ministre chargé de la voirie nationale arrête les dispositions du service minimum à assurer pour maintenir la permanence de la circulation dans de bonnes conditions de sécurité en cas de grève des agents de la société concessionnaire. » Afin d'assurer cette mission de service public de sécurité, l'article 13.1 prévoit par ailleurs que « la société concessionnaire est tenue d'assurer ou de faire assurer, sur l'ensemble du domaine concédé, le dépannage des véhicules en panne ou accidentés dans les conditions prévues par les cahiers des charges types arrêtés notamment par les instructions ministérielles. » C'est dans ce contexte de service public que le Conseil d'État a pour sa part considéré dans l'arrêt du 22 mars 2000 Lasaulce (cité plus haut) que le contrat passé entre les services de l'État et des dépanneurs sur les autoroutes non concédées du Val-de-Marne, avait le caractère de délégation de service public : « Considérant que (…) le préfet du Val-de-Marne a choisi, pour assurer l'exécution du service public de dépannage et d'évacuation sur les voies autoroutières de confier cette mission à un cocontractant et non de se borner à agréer celles des entreprises remplissant les conditions qu'il entendait imposer pour participer à l'exécution du service. (…) Considérant (le) mode de rémunération du cocontractant de l'administration, par une redevance payée directement par les usagers du service, (et) le caractère d'une délégation de service public. (…) Considérant les obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles sont soumises la passation des contrats de délégation de service public. (…) Considérant que les dépanneurs habilités à procéder aux opérations de dépannage, de remorquage et d'évacuation des véhicules sur le réseau des autoroutes non concédées et voies assimilées du Val-de-Marne sont tenus d'intervenir sur l'ensemble du réseau pour remettre les véhicules en état de marche en moins de trente minutes ou, lorsque cela n'est pas possible, de les évacuer hors de l'autoroute ou de la voie assimilée ; que cette mission d'intérêt général est exercée sous le contrôle de la puissance publique qui peut procéder à une inspection annuelle des véhicules utilisés par le dépanneur et qui impose aux personnes agréées le respect d'obligations, définies à l'article 5 du cahier des charges, tenant aussi bien aux conditions d'exécution du service qu'à l'information de l'administration sur la situation de l'entreprise agréée ; qu'en prévoyant que seuls sont habilités à intervenir sur le réseau des autoroutes non concédées et voies assimilées du Val-de-Marne les titulaires agréés, l'administration envisage en outre de confier aux entreprises agréées des prérogatives de puissance publique ; » Le dépannage sur autoroutes lorsqu'il fait l'objet d'une organisation par les services de l'État est donc qualifié de service public. La situation juridique du dépannage sur les autoroutes concédées est, on l'a vu, en tous points identique à celle qui existe sur les autoroutes non concédées. Par sa décision du 16 février 2009, le Conseil de la Concurrence a ainsi fixé des règles de mise en concurrence applicables aux sociétés d'autoroutes. Elles s'appa-rentent aux règles de la commande publique : respect de l'égalité de traitement des candidats, respect du principe de transparence et mise en œuvre de la procédure d'appel d'offres. La Direction des Infrastructures terrestres a par ailleurs publié une circulaire le 25 avril 201319 et a établi deux cahiers des charges-types (un pour les véhicules légers, l'autre pour les poids lourds), assortis de conditions de service strictes : dépannage 24h/24, délai d'intervention court… Enfin, le Conseil d'État20 a jugé légal le décret du 1er  août 2012 réglementant l'activité de dépannage sur autoroute et précisé que c'est en vertu de ses attributions de police générale que le Premier ministre a pu « adopter par voie réglementaire les mesures propres à assurer la sécurité des personnes sur les autoroutes et les ouvrages d'art concédés du réseau routier national ». Il est certain que le dépannage ne peut guère s'assimiler à une occupation du domaine public comme c'est le cas pour les stations-service ou les restaurants sur les aires (qui est d'ordre administratif) et le rapporteur a eu raison d'écarter cette piste. Il n'empêche que définir deux juridictions et donc deux statuts différents pour le réseau autoroutier concédé et non concédé ne parait pas très opportun21 .