Ordonnance n° 2009-864 du 15 juillet 2009 relative aux contrats de concession de travaux publics JO du 16 juillet 2009, p. 11853 Rapport au Président de la République relatif à l'ordonnance n° 2009-864 du 15 juillet 2009 relative aux contrats de concession de travaux publics L'article 51 de la loi n° 2008-735 du 28 juillet 2008 relative aux contrats de partenariat habilite le Gouvernement à prendre par ordonnance les dispositions nécessaires pour rendre compatible avec le droit communautaire (notamment la directive 2004/18 du 31 mars 2004 relative à la coordination des procédures de passation des marchés publics de travaux, de fournitures et de services) les dispositions législatives relatives à la passation, à l'exécution et au contrôle juridictionnel des contrats de la commande publique. Il s'agit, dans le cadre de cette habilitation, d'adapter les règles applicables aux concessions de travaux (régies par la loi n° 91-3 du 3 janvier 1991 relative à la transparence et à la régularité des procédures de marchés et soumettant à la passation de certains contrats à des règles de publicité et de mise en concurrence au regard du titre III de la directive 2004/18/CE du Parlement européen et du Conseil du 31 mars 2004). L'ordonnance du 15 juillet 2009 modifie ainsi le régime des contrats de concession de travaux publics, en ce qui concerne les dispositions de nature législative, passés par les pouvoirs adjudicateurs soumis à l'ordonnance n° 2005-649 du 6 juin 2005 relative aux marchés passés par certaines personnes publiques ou privées non soumises au Code des marchés publics ainsi que les collectivités territoriales et leurs établissements publics. Il contient également des dispositions applicables aux concessionnaires de travaux publics. Les titres Ier et II fixent le champ d'application des contrats de concession et les modalités de leur passation. Les dispositions du titre Ier ne s'appliquent pas notamment aux contrats conclus entre un pouvoir adjudicateur et un cocontractant sur lequel il exerce un contrôle comparable à celui qu'il exerce sur ses propres services et qui réalise l'essentiel de ses activités pour lui (contrats dits « in house »). - le titre Ier contient les dispositions autonomes applicables aux contrats de concession de travaux publics passés par les pouvoirs adjudicateurs soumis à l'ordonnance du 6 juin 2005 ; - le titre II codifie des dispositions analogues applicables aux collectivités territoriales dans un chapitre V inséré au titre Ier du livre IV du Code général des collectivités territoriales (art. L. 1415-1 et suivants). Les contrats de concession de travaux publics sont des contrats administratifs passés par une collectivité territoriale ou un établissement public local dont l'objet est de faire réaliser tous travaux de bâtiment ou de génie civil par un concessionnaire dont la rémunération consiste soit dans le droit d'exploiter l'ouvrage, soit dans ce droit assorti d'un prix. En vue d'assurer l'efficacité de la commande publique et la bonne utilisation des deniers publics, les contrats de concession de travaux publics respectent les principes de liberté d'accès à la commande publique, d'égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures. La collectivité territoriale ou l'établissement public local peut : soit imposer aux candidats de sous-traiter à des tiers un pourcentage au moins égal à 30 % de la valeur globale des travaux faisant l'objet du contrat ; soit inviter les candidats à indiquer dans leurs offres s'ils entendent confier à des tiers une part des travaux faisant l'objet du contrat et, dans l'affirmative, le pourcentage qu'elle représente dans la valeur globale des travaux. Ces exigences doivent être indiquées dans l'avis d'appel public à la concurrence ou dans les documents de la consultation. - le titre III définit la notion de marchés de travaux passés par le concessionnaire de travaux publics et les modalités de publicité qui leur sont applicables. Outre les modifications apportées aux obligations de publicité auxquels sont soumis les concessionnaires, ces dispositions prévoient également de compléter le régime des contrats de concession de travaux publics tel qu'il est régi par la loi du 3 janvier 1991, en rappelant notamment que les principes fondamentaux de la commande publique leur sont applicables ainsi qu'aux marchés de travaux passés par le concessionnaire. La prise en compte des objectifs de développement durable dans la détermination des besoins et dans les conditions d'exécution des concessions a en outre été introduite au regard de l'impact de cette mesure sur ce type de contrats. De même, en matière de sous-traitance, l'ordonnance transpose la directive en prévoyant la possibilité pour les pouvoirs adjudicateurs d'inviter les candidats à indiquer la part de sous-traitance. Les mesures d'application de ces contrats font l'objet d'un décret en Conseil d'Etat, qui fixe également le régime applicable aux contrats de concession de travaux publics de l'Etat et de ses établissements publics autres que ceux ayant un caractère industriel et commercial. JO du 16 juillet 2009, p. 11852 Décret n° 2009-889 du 22 juillet 2009 relatif aux concessions d'aménagement Les actions ou opérations d'aménagement ont pour objet de mettre en oeuvre un projet urbain, une politique locale de l'habitat, d'organiser le maintien, l'extension ou l'accueil des activités économiques, de favoriser le développement des loisirs et du tourisme, de réaliser des équipements collectifs, de lutter contre l'insalubrité, de permettre le renouvellement urbain, de sauvegarder ou de mettre en valeur le patrimoine bâti ou non bâti et les espaces naturels. Avant la loi n°2005-809 du 20 juillet 2005, la passation des concessions d'aménagement n'était soumise à aucune procédure particulière de publicité et de mise en concurrence. L'article 1er de cette loi et le décret n° 2006-959 du 31 juillet 2006 ont mis en place cette procédure. La Cour de justice des communautés européennes a apporté des précisions importantes dans son arrêt Auroux du 18 janvier 2007. Le décret du 22 juillet 2009 met en conformité les dispositions du Code de l'urbanisme relatives aux concessions d'aménagement avec le droit communautaire. Il crée à compter du 1er août 2009, trois procédures distinctes en fonction du montant du contrat : deux relatives aux concessions d'aménagement dont le montant total des produits de l'opération est supérieur au seuil communautaire de 5.150.000 euros HT et la troisième relative aux concessions d'un montant inférieur à ce seuil. Dans le cadre de la première procédure, le concessionnaire assume une part significative du risque économique de l'opération. Ces contrats sont soumis au droit communautaire des concessions. Préalablement à la passation du contrat, le concédant publie, dans une publication habilitée à recevoir des annonces légales et dans une publication spécialisée dans les domaines de l'urbanisme, des travaux publics ou de l'immobilier, un avis conforme au modèle fixé par les autorités communautaires. Un avis, conforme au modèle fixé par les autorités communautaires, est en outre adressé pour publication à l'Office des publications de l'Union européenne. Le délai entre la date de l'envoi de l'avis et la date limite de présentation des candidatures est d'au moins 52 jours. Ce délai peut être réduit de 7 jours lorsque l'avis pour publication est envoyé par voie électronique. Le concédant peut choisir librement la procédure d'attribution. Lorsque le concédant est une collectivité territoriale ou un groupement de collectivités territoriales, l'organe délibérant désigne en son sein à la représentation proportionnelle à la plus forte moyenne les membres composant la commission chargée d'émettre un avis sur les propositions reçues, préalablement à l'engagement des discussions. Il désigne la personne habilitée à engager ces discussions et à signer la convention. Cette personne peut recueillir l'avis de la commission à tout moment de la procédure. L'organe délibérant choisit le concessionnaire, sur proposition de la personne habilitée à mener les discussions et à signer la convention et au vu de l'avis ou des avis émis par la commission. La deuxième procédure concerne les concessions d'aménagement soumises au droit communautaire des marchés publics lorsque le montant total des produits de l'opération d'aménagement faisant l'objet du contrat est égal ou supérieur à 5.150.000 euros HT, mais pour lesquelles le concessionnaire n'assume pas une part significative du risque économique de l'opération. L'aménageur est désigné en appliquant les procédures prévues pour les collectivités territoriales et leurs établissements publics, par les articles L. 1414-5 à L. 1414-8 et les articles D. 1414-1 à D. 1414-5 du Code général des collectivités territoriales. La procédure retenue a pour objet de sélectionner l'offre économiquement la plus avantageuse, le cas échéant après un dialogue permettant de définir et d'identifier les moyens propres à satisfaire au mieux les besoins de la personne publique en ce qui concerne la réalisation de l'opération d'aménagement dont elle définit les caractéristiques. Les critères d'attribution sont pondérés. Si la personne publique démontre qu'une telle pondération est objectivement impossible, ils sont hiérarchisés. Les critères de choix des offres sont définis et appréciés de manière à tenir compte du coût global de l'opération au regard de son bilan prévisionnel, intégrant la totalité des recettes et des dépenses ; à prendre en considération le respect des exigences du développement durable exprimées par la personne publique, notamment en matière de qualité architecturale, de performance environnementale, de mixité sociale et de diversité des fonctions urbaines. Préalablement à la passation du contrat, la personne publique adresse pour publication un avis, conforme au modèle fixé par les autorités européennes, à l'Office des publications de l'Union européenne, à un organe de publication habilité à recevoir des annonces légales et à un organe de publication spécialisé dans les domaines de l'urbanisme, des travaux publics ou de l'immobilier. Enfin (troisième procédure), les concessions d'aménagement dans lesquelles le montant total des produits de l'opération d'aménagement envisagée est inférieur au seuil communautaire font l'objet, préalablement à leur attribution, d'une publicité et d'une procédure adaptée, dont les modalités sont fixées par le concédant en fonction de la nature et des caractéristiques de l'opération envisagée. JO du 24 juillet 2009, p. 12370 Décret n° 2009-987 du 20 août 2009 relatif au seuil au-delà duquel les contrats de partenariat passés par les collectivités territoriales ou leurs établissements publics peuvent ne pas être financés majoritairement par le titulaire du contrat de partenariat Pris en application de la loi n° 2009-179 du 17 février 2009 pour l'accélération des programmes de construction et d'investissement publics et privés, le décret insère un article D. 1414-9 au Code général des collectivités territoriales (CGCT). Les projets mentionnés au premier alinéa du I de l'article L. 1414-1 du CGCT (contrats de partenariat passés par les collectivités territoriales ou leurs établissements publics) peuvent ne pas être financés majoritairement par le titulaire du contrat de partenariat lorsque leur montant est supérieur à un seuil de 40 millions d'euros hors taxes. Le montant de ces projets pour l'appréciation du seuil est calculé en additionnant les différentes composantes de la rémunération à la date de signature du contrat de partenariat. Ces dispositions s'appliquent aux projets de contrat de partenariat pour lesquels un avis d'appel public à la concurrence est envoyé à la publication postérieurement à la date d'entrée en vigueur du présent décret.