1CIMENTER SON CONTRAT La passation d'un contrat de délégation de service public (DSP) engage la collectivité dans une véritable Une DSP dure de dix à quinze ans pour l'eau et l'assainissement et de cinq à vingt ans sur les déchets, selon que le contrat encadre la collecte ou l'exploitation d'une unité de traitement. Même durée, côté transports, cinq ans pour un contrat d'exploitation de réseau, plus si une infrastructure est construite. « La durée nous permet de déployer des investissements vertueux », justifie Guy Aubertin, directeur développement de Coved, filiale déchets de Saur. « Vertueux, le contrat l'est, s'il part sur de bonnes bases, rebondit Vincent Salle, chez DE Conseil. Il y a un temps technique, durant lequel la collectivité élabore le cahier des charges à partir duquel l'entreprise cale son offre. Mieux vaut que le maire ne s'en mêle pas trop pour donner plus de poids à son intervention dans le second temps, celui du politique et de la négociation du contrat avec les candidats retenus. » Premier conseil : veiller à bien transcrire ses attentes dans le cahier des charges, sorte de journal de bord mettant à plat l'économie du futur contrat. Pour éviter les confusions, on y clarifiera la terminologie utilisée. « Mieux vaut s'entourer de fonctionnaires expérimentés ou de conseils extérieurs si on se sent dépassé par la technicité du document ou à la merci d'un puissant candidat », ajoute anonymement un jeune élu. Un conseil pertinent car face à des candidats aguerris, les collectivités ont appris à se défendre, quitte à partir de contrats types. Dans tous les cas, elle met ce qu'elle veut dans le contrat, à condition d'y respecter la loi et les normes en vigueur sur la potabilité de l'eau, les rejets d'incinération, etc. « Le contrat est un habillage juridique d'enjeux technico-économiques. Il ne dicte pas comment la loi s'applique mais comment un service doit être géré sur une période donnée », éclaire Clément Fourchy, consultant chez Service public 2000. Selon lui, la tendance est à « un partage de plus en plus net des responsabilités. On va jusqu'à fixer qui gère les espaces verts autour d'une step. Attention de ne pas en faire une usine à gaz : le contrat ne peut pas tout anticiper et doit rester lisible ». Fondée par l'Association des maires de France et la Fédération nationale des collectivités concédantes et des régies (FNCCR), Service public 2000, une des rares structures de conseil aux collectivités indépendante, constate que celles-ci s'y prennent de plus en plus tôt pour élaborer ce cahier des charges. L'idéal : de dix-huit à vingt-quatre mois avant l'échéance du précédent contrat pour se donner du temps pour négocier. L'étape de la consultation est l'occasion d'introduire des leviers d'amélioration de la qualité de service. Parmi eux, les indicateurs de performance sont plus à concevoir comme un outil de dialogue, de négociation et de transparence vis-à-vis des usagers que comme un bâton à manier sur le dos de l'exploitant. Une vision partagée par Service public 2000, qui expérimente notamment dans la Drôme des contrats à durée variable où la logique des pénalités s'inverse en faveur d'un mécanisme plus incitatif. En l'occurrence, il s'agit de fixer dès le stade de la mise en concurrence la possibilité pour le candidat retenu de voir la durée de son contrat varier et se prolonger de huit à dix ans par exemple, si le délégataire atteint un niveau de performance fixé en amont. « Quant aux indicateurs, ils se généralisent dans l'eau, permettent de définir des objectifs et de les suivre, explique Régis Taisne, à la FNCCR. Mais il faut s'en méfier car plaquer systématiquement un objectif de 80 % au rendement d'un réseau n'a pas de sens. » En effet, tout dépend du contexte local. Cerner son potentiel d'amélioration implique de réaliser au préalable un diagnostic. Dans l'eau, il a lieu en trois phases : passage à la loupe du fonctionnement du service, étude des handicaps du réseau et remise en perspective du travail du délégataire sortant. « Juger de ce qui a été fait et reste faisable est nécessaire pour se répartir les tâches entre collectivité et délégataire. Qui va investir ? Qui renouvellera le réseau et sur quelles tranches ? C'est d'autant plus important que la loi sur l'eau impose de planifier ces renouvellements. Pour éviter un déluge d'avenants, il faut contractualiser sur les gros changements à venir et fixer des seuils pour les évolutions minimes », poursuit Régis Taisne. Bien maniés, les indicateurs de suivi peuvent aider la collectivité à concilier souplesse d'intervention et objectifs de résultats. Et donc à mieux ajuster son contrat, en le comparant pourquoi pas avec ce qui se fait chez un voisin de même taille. C'est dans ce sens que l'Onema (Office national de l'eau et des milieux aquatiques) nourrit une base de données où la performance des services d'eau est classée par profil de ville. Depuis 2001, la FNCCR et Service public 2000 comparent aussi les performances des réseaux d'eau d'une trentaine de collectivités, en levant l'anonymat qui régnait auparavant. Objectif : stimuler un partage d'expériences, dont les collectivités pourront tirer parti pour affiner leur positionnement avant d'entamer la phase de pourparlers. Plus ou moins musclée, la négociation avec la ou les entreprises retenues dure plusieurs mois. Dans un guide pratique1, le Groupement des autorités responsables de transports (Gart) recommande aux collectivités de cerner la marge de manoeuvre dont elles disposent avant de monter sur le ring. En effet, rien ne sert de pousser trop loin les négociations, car si elles bouleversent l'économie générale du contrat fixée par le cahier des charges, il y aura alors atteinte au principe d'égalité entre candidats et contentieux possible. Quand la concurrence entre entreprises ne joue pas ou insuffisamment, la menace de retour en régie peut servir. À condition bien sûr qu'elle soit crédible. Reste à être attentif à la rédaction des clauses financières (mode et fréquence de rémunération du délégataire), des clauses de pénalités, de responsabilité ou encore de mise à disposition ou d'acquisition de biens par l'exploitant. « Sans oublier les clauses de résiliation, conclut David Desforges, avocat associé chez Gide Loyrette Nouel. Le délégataire aura généralement recours au financement bancaire pour construire un site de traitement de déchets. Dans ce cas, l'établissement financier prêteur souhaitera nécessairement que la collectivité elle-même prenne le relais de l'exploitation et s'engage à assurer les remboursements prévus, dans l'hypothèse où le délégataire initial serait défaillant. » 2SUIVRE SA BONNE EXÉCUTION Devoir de continuité de service public oblige, la collectivité doit s'assurer en permanence de la bonne exécution du contrat. Tout contrat précise l'objet de la mission confiée au délégataire, la nature du lien qui unit la collectivité au délégataire et le mode de rémunération. Les trois aspects sont liés, et pour que le délégataire puisse par exemple améliorer la qualité de service, le contrat doit lui assurer une rémunération bien proportionnée à la part de risque pris et aux coûts réels du service. Mais une fois le contrat signé, comment la collectivité peut-elle s'assurer de sa bonne exécution ? Depuis 2005, un décret sur le rapport du délégataire oblige l'exploitant à présenter un compte-rendu financier annuel, qui aide à déceler et corriger des écarts. Mais encore faut-il que ce document soit comparable au compte d'exploitation prévisionnel du contrat. « Or les délégataires rechignent à fournir des comptes-rendus clairs et cohérents, observe Véronique Fuoc, chez DE Conseil. Une asymétrie d'information que la collectivité peut rétablir en réalisant un audit. Ils brouillent aussi les cartes en introduisant dans les charges d'exploitation des éléments de marge, comme les frais de gestion facturés entre siège et filiale ». Principal producteur de données sur la vie du contrat, l'opérateur doit informer la collectivité des évolutions affectant son patrimoine et les conditions d'exploitation de ses installations. « En règle générale, tout ce qui s'écarte des seuils fixés mérite un regain d'attention. Quand une ville fait le bilan des pompes renouvelées par l'exploitant, une visite de terrain s'impose pour vérifier si les coûts se justifient », explique Régis Taisne, à la FNCCR. Constatant du laisser-aller, la communauté d'agglomération de la région grenobloise a ainsi renforcé son contrôle de la DSP d'assainissement qui court jusqu'en 2014. Un avenant a remis à plat la rémunération de l'exploitant, exigé la transmission d'éléments comptables supplémentaires et renforcé le retour d'information sur le fonctionnement de la step. Résultat, une baisse de la redevance d'assainissement de 8,4 %. Une démarche similaire est en cours à Royan (lire encadré ci-contre). Il s'agit pour les élus de se donner les moyens de contrôler ce qui se passe, sans nourrir la défiance vis-à-vis du délégataire. Et les clauses de pénalité prévues dans le contrat en sont un des outils. Dans l'eau potable, elles sont souvent liées à des indicateurs de qualité. « Dans les déchets, ces indicateurs concernent autant les performances de collecte que celles d'un site de traitement », ajoute Guy Aubertin, chez Coved. Dans un centre de stockage, il s'agira de respecter un taux d'entrée de déchets ou de valorisation du biogaz. Et dans un centre de compostage un niveau de dégradation de matière organique. Dans l'eau, la Ddaf ou l'agence de bassin peuvent les aider. C'est d'autant plus important que le suivi des indicateurs de performance, 27 listés par l'Institut de la gestion déléguée, devra figurer dans leur prochain rapport remis au maire. Autre carte à jouer : le regroupement intercommunal. Dans la communauté d'agglomération de Nice-Côte d'Azur, le suivi de la DSP d'eau potable s'annonce moins difficile depuis que la dizaine de contrats passés fusionnent en deux contrats gérés par un seul délégataire. Mieux, certaines collectivités parviennent à contrôler l'activité du délégataire en la stimulant. Ainsi à Bordeaux, un fonds de performance alimenté par des malus imposés à l'exploitant servira à financer des travaux ou à baisser le prix de l'eau. 3RENÉGOCIER OU DÉNONCER SON CONTRAT La délégation de service public repose sur la confiance entre deux parties. Mais quels sont les recours quand celle-ci s'érode ? Véritable source de contentieux, un contrat de délégation de service public (DSP) doit être bien sécurisé en amont pour éviter d'être dénoncé par un candidat évincé (cas du référé précontractuel) ou par des usagers ou élus locaux (recours pour excès de pouvoir). En effet, l'annulation d'un contrat peut coûter cher à la collectivité. Ainsi celui qui liait la Saur et Briançon sur la gestion de l'eau vient de se solder par une condamnation de la ville à payer 5,5 millions d'euros à l'entreprise. Pour autant, le contrat n'est pas un acte figé ; il doit vivre et s'adapter tant à l'évolution du profil des cocontractants qu'à celle de son environnement, en vue de préserver la continuité du service rendu aux usagers. Le contrat peut donc être modifié, mais pas bouleversé. Côté collectivité, un changement d'équipe peut motiver des avenants. Côté entreprise, l'absorption par un groupe peut justifier une cession du contrat à un tiers. « Plus souvent, il y a avenant lorsqu'un investissement imprévu devient obligatoire pour se mettre aux normes. Ce qui induit une révision tarifaire. L'appréciation de la marge de manoeuvre est délicate car aucun texte ne fixe de seuil. Il n'excède généralement pas 15 % du montant initial », indique Vincent Salle, chez DE Conseil. Au regard des nouvelles prescriptions fixées par la loi sur l'eau de 2006, nombre de contrats ont ainsi dû être réajustés. Mais plus il y a d'impact financier, plus c'est compliqué. C'est pourquoi, mieux vaut bien définir par avance dans le contrat le cadre éventuel de renégociations qui, dans l'eau, ont souvent lieu tous les cinq ans. Pour qu'elles soient fluides, la maîtrise des délais et des modalités d'échange est déterminante. Lors du Carrefour des gestions locales de l'eau en janvier dernier, le cabinet d'avocats Sartorio a fait le point sur le sujet. Selon lui, lorsqu'on entame une négociation, il ne suffit pas de se cantonner au suivi du rapport annuel du délégataire. L'équilibre d'un contrat ne pouvant s'apprécier que dans le temps, encore faut-il vérifier les chiffres fournis et les remettre en perspective à la lumière des clauses du contrat. Dès lors, en complément du travail du commissaire aux comptes, un audit effectué par un tiers (lire encadré) reste le meilleur moyen de ne pas faire fausse route et de faire échouer les négociations. Si c'est toutefois le cas, soit on poursuit tel quel le contrat, soit on le résilie de manière anticipée, ce qui implique de relancer une nouvelle procédure et d'indemniser lourdement l'exploitant. « L'exercice de renégociation est musclé, mais peut bien se terminer : on entre rarement en contentieux », précise Loïc Mahevas, directeur de Service public 2000. Exemple d'entente à l'amiable, celle que la communauté urbaine de Bordeaux a trouvée avec Sita-Novergie (groupe Suez), en vue de sortir l'an dernier d'un différend portant sur les tarifs de redevance d'incinération et sur les investissements de mise aux normes de traitement de la dioxine et du monoxyde d'azote. Il n'est jamais aisé de rediscuter un contrat plusieurs années après sa signature, surtout avec des équipes parfois totalement nouvelles autour de la table. On peut cependant gagner du temps en trouvant de bons points de départ à la négociation. Pour l'eau, on pourra par exemple prendre appui sur le programme prévisionnel de renouvellement, s'il est présent dans le contrat. « Il faut aussi en retrouver l'historique, car la vie d'un contrat n'est pas une photo instantanée mais plutôt un film dont il reste à recoller les bouts », ajoute Loïc Mahevas. En effet, par malchance ou mauvaise volonté, ni le délégataire ni la collectivité ne disposent bien souvent d'un historique complet du service. D'où l'importance d'un audit pour rétablir la chaîne et la symétrie d'informations. Réalisable en un ou deux mois, cet audit consiste en une analyse juridico-économique des services et un passage en revue du patrimoine et du réseau. Le toilettage qu'il permet est une bonne occasion d'introduire des critères de performance ou des exigences visant à économiser la ressource, comme cela commence à se voir pour l'eau. Surtout, il permet de préparer la sortie de contrat. « La dernière année est cruciale pour bien se préparer au jour J de la prochaine signature. On tire donc le bilan du déroulement du contrat, puis on compte huit bons mois de procédure avant que le nouveau soit conclu », éclaire Régis Taisne, à la FNCCR. Si un nouvel entrant éclipse l'ancien, ce qui est rarement le cas dans l'eau, il restera à lui laisser le temps pour déployer son activité, ses équipes et ainsi prendre ses marques.