Lorsque les parties soumettent au juge un litige relatif à l'exécution du contrat qui les lie, il incombe en principe à celui-ci, eu égard à l'exigence de loyauté des relations contractuelles, de faire application du contrat. Toutefois, lorsque le juge constate une irrégularité tenant au caractère illicite du contenu du contrat ou à un vice d'une particulière gravité relatif notamment aux conditions dans lesquelles les parties ont donné leur consentement, il doit écarter le contrat et ne peut régler le litige sur le terrain contractuel. Ainsi, lorsque le juge est saisi d'un litige relatif à l'exécution d'un contrat, les parties à ce contrat ne peuvent invoquer un manquement aux règles de passation, ni le juge le relever d'office, aux fins d'écarter le contrat pour le règlement du litige. Par exception, il en va autrement lorsque, eu égard d'une part à la gravité de l'illégalité et d'autre part aux circonstances dans lesquelles elle a été commise, le litige ne peut être réglé sur le fondement de ce contrat. En l'espèce, une commune a conclu un marché de mobilier urbain, renouvelé par tacite reconduction. Le juge des référés l'a condamnée à verser à l'entreprise une provision, estimant que l'obligation dont se prévalait cette dernière sur le fondement du contrat la liant à la commune n'était pas sérieusement contestable. Pour retenir que le litige pouvait être réglé sur le fondement du contrat, la cour administrative d'appel de Bordeaux, confirmant l'ordonnance de référé, a considéré que l'irrégularité alléguée relative à la passation du marché (tenant au recours à la procédure négociée en méconnaissance des conditions fixées par les textes) se rattachait à la procédure de choix du cocontractant et ne concernait ni le contenu du contrat ni les conditions dans lesquelles les parties avaient donné leur consentement. Le Conseil d'Etat a en revanche estimé que la cour aurait du rechercher si la gravité de cette irrégularité et les circonstances dans lesquelles elle avait été commise n'imposaient pas d'écarter le contrat pour le règlement du litige. L'irrégularité tenant à la conclusion du contrat en application d'une clause de tacite reconduction, eu égard à sa gravité et sans même que le juge du référé provision ait à examiner les circonstances dans lesquelles elle a été commise, ne permet pas de regarder l'obligation qui découlerait de ce contrat comme non sérieusement contestable.