Le décret n° 2011-1000 du 25 août 2011 modifie plusieurs textes applicables aux marchés et contrats de la commande publique. Le Code des marchés publics (CMP) en premier lieu mais également les décrets n° 2005-1308 du 20 octobre 2005 et n° 2005-1742 du 30 décembre 2005 pris en application de l'ordonnance n° 2005-649 du 6 juin 2005 relative aux marchés passés par certaines personnes publiques ou privées non soumises au CMP, et enfin, le décret n° 2002-232 du 21 février 2002 relatif à la mise en oeuvre du délai maximum de paiement dans les marchés publics. Il modifie par ailleurs plusieurs références obsolètes au CMP dans divers codes dont le Code général des collectivités territoriales. Outre le premier arrêté d'application de ce décret publié au Journal officiel du 28 août et relatif à la publicité des marchés, deux autres textes en date du 21 juillet 2011 intéressant le recensement des marchés sont également parus. I. NOUVEAUTÉS Le décret adjoint un nouveau critère à la liste des « critères non discriminatoire et lié à l'objet du marché » de l'article 53 I 1° du CMP : le critère des « performances en matière de développement des approvisionnements directs de produits de l'agriculture », permettant notamment aux cantines d'acheter plus facilement des produits locaux. Dérogeant au principe de l'allotissement, le décret introduit également, à l'article 73, deux types de contrat globaux (pour remplacer les marchés de définition), associant soit la conception, la réalisation et l'exploitation ou la maintenance, soit la réalisation, l'exploitation ou la maintenance pour satisfaire des objectifs chiffrés de performance. Il peut s'agir de « contrats de performance énergétique », institués par les lois Grenelle I et II, mais aussi « de tout contrat comportant, de la part du titulaire, des engagements de performance mesurables, notamment en termes de niveau d'activité, de qualité de service, d'efficacité énergétique ou d'incidence écologique », précise la Direction des affaires juridiques (DAJ) dans une note explicative. Les pouvoirs adjudicateurs pourront désormais (art. 37 du CMP) avoir recours aux marchés de conception réalisation, « lorsque des engagements contractuels sur un niveau d'amélioration de l'efficacité énergétique rendent nécessaire l'association de l'entrepreneur aux études de l'ouvrage ». Le décret élargit la possibilité de recourir au dialogue compétitif dans le cas des marchés de maîtrise d'oeuvre en vue de la réhabilitation d'un ouvrage ou la réalisation d'un projet urbain ou paysager (art. 74 du CMP). Il étend également la procédure du système d'acquisition dynamique (jusqu'alors réservée aux achats de fournitures courantes) aux services courants. Le décret pose le principe de la reconduction tacite, sauf stipulation contraire du marché (art. 16). Il supprime l'obligation de lier variante et offre de base, en ouvrant la possibilité de présenter une offre variante sans offre de base. Afin de favoriser l'accès des PME à la commande publique, le texte facilite la constitution de groupements conjoints d'entreprises. L'article 51 III n'impose plus d'indiquer le montant des prestations confiées à chaque membre d'un groupement conjoint pour les marchés à bons de commande et accords-cadres. Les acheteurs ne remettront aux titulaires de marchés le document nécessaire pour la cession de leur créance que lorsque ces derniers le solliciteront et non plus de façon automatique. II. CLARIFICATIONS 1) modalités d'actualisation et de révision des prix L'actualisation des prix des marchés à tranches conditionnelles est calculée, dans les conditions fixées au III de l'article 18, en prenant en compte la date de début d'exécution des prestations de chaque tranche et non du marché. Afin de tenir compte de l'arrêt du Conseil d'Etat du 9 décembre 2009, Département de l'Eure, l'article 18-V du CMP précise désormais que « les marchés d'une durée d'exécution supérieure à trois mois qui nécessitent, pour leur réalisation, le recours à une part importante de fournitures notamment de matières premières dont le prix est directement affecté par les fluctuations de cours mondiaux, comportent une clause de révision de prix incluant au moins une référence aux indices officiels de fixation de ces cours (...) ». 2) cas de dispense de procédure Tirant les conséquences de la jurisprudence Perez (Conseil d'Etat, 10 février 2010, n° 329100, annulant le relèvement du seuil de dispense de procédure de 4 000 à 20 000 €s), le nouvel article 28 du CMP prévoit que les marchés peuvent être passés sans publicité préalable ni mise en concurrence « si ces formalités sont impossibles ou sont manifestement inutiles en raison notamment de l'objet du marché, de son montant ou du faible degré de concurrence dans le secteur considéré ». 3) publicité et dématérialisation Le seuil de dispense de procédure est ramené à 4 000 €s et la règle de la double publication des avis de marché et des avis d'attribution selon le modèle européen et le modèle national est supprimée (au-dessus des seuils communautaires, seul le modèle européen doit être utilisé). Les avis envoyés au BOAMP sont publiés sur support papier ou sous forme électronique. L'obligation d'utiliser le formulaire national d'avis d'appel public à la concurrence pour la publicité complémentaire obligatoire dans la presse spécialisée est supprimée. Pour les marchés de services (art. 30), les pouvoirs adjudicateurs, qui ne sont pas tenus de publier les avis de marchés sur leur profil d'acheteur, sont désormais également dispensés de cette obligation pour les documents de la consultation. En procédure formalisée, les candidatures et les offres dématérialisées sont signées électroniquement. Le nouvel article 56 du CMP prévoit que, pour les marchés de plus de 90 000 €s, les acheteurs publics ne peuvent refuser de recevoir les documents transmis par voie électronique. Toutefois, cette obligation ne s'imposera qu'à compter du 1er janvier 2012. Jusqu'à cette date, elle ne concerne que les marchés passés selon une procédure formalisée (art. 51-II). 4) cas de dispense du respect du délai de suspension de signature Le décret prend en compte la décision du Conseil d'Etat du 1er juin 2011, Société Koné, n°346405, jugeant l'ancienne rédaction de l'article 80 du CMP incompatible avec la directive du 11 décembre 2007 dite « Recours ». Le pouvoir adjudicateur n'est désormais dispensé du respect du délai de suspension de signature que dans le cas où le marché a été attribué au seul candidat ayant participé à la consultation ou dans le cas des marchés fondés sur un accord-cadre ou un système d'acquisition dynamique. Les marchés fondés sur un accord-cadre ou un système d'acquisition dynamique sont soumis à l'obligation d'information des candidats évincés, alors même qu'ils sont dispensés du respect du délai de suspension de signature. 5) régime des avances Le nouvel article 115 du CMP dispose que le remboursement de l'avance versée au sous-traitant s'impute sur les sommes dues au sous-traitant selon les mêmes modalités que celles prévues à l'article 88 pour le titulaire du marché. Pour rappel, l'assiette de l'avance versée au titulaire est égale au montant des prestations qu'il exécute directement, déduction faite, le cas échéant, du montant des prestations confiées aux sous-traitants et faisant l'objet d'un paiement direct. 6) délais de paiement Le nouvel article 98 tient compte de l'achèvement du calendrier de réduction du délai de paiement des collectivités territoriales depuis le 1er juillet 2010. Enfin, le décret n° 2002-232 du 21 février 2002 relatif à la mise en oeuvre du délai maximum de paiement dans les marchés publics est également modifié : le délai de vérification comptable est ramené de 15 à 10 jours, sauf pour les établissements publics de santé et les établissements du service de santé des armées. A l'exception des articles qui modifient des références devenues obsolètes, le décret du 25 août dernier s'applique aux projets de contrat pour lesquels une consultation est engagée ou un avis d'appel à la concurrence envoyé à la publication postérieurement à sa date d'entrée en vigueur. Les contrats en vue desquels une consultation a été engagée avant cette même date demeurent soumis aux dispositions antérieurement applicables. III. RECENSEMENT DES MARCHÉS Le ministère de l'Economie a par ailleurs publié deux arrêtés du 21 juillet 2011 relatifs au recensement des marchés publics. Le premier concerne la liste annuelle que doivent établir les pouvoirs adjudicateurs (art. 133 du CMP), le second les transmissions d'information à l'Observatoire économique de l'achat public (art. 131). Le premier texte abroge et remplace l'arrêté du 26 décembre 2007. La liste des marchés conclus l'année précédente, que doivent publier, au cours du premier trimestre de chaque année, tous les pouvoirs adjudicateurs, est établie en distinguant les marchés selon le type d'achat (travaux, fournitures ou services). Au sein de chacune de ces catégories, les marchés doivent être regroupés en différentes tranches (réduites de huit à trois), en fonction de leur montant (moins de 20.000 euros, entre 20.000 euros et le seuil de procédure formalisée, supérieur au seuil). Les acheteurs publics doivent également indiquer l'objet et la date du marché, ainsi que le nom de l'attributaire et son code postal s'il est établi en France, ou le pays de son principal établissement s'il n'est pas établi en France. Pris pour l'application du décret du 28 août 2006 relatif au recensement des marchés publics et de certains contrats soumis à des obligations de mise en concurrence, le second arrêté modernise, à compter du 1er janvier 2012, le dispositif de collecte des données pour le recensement économique de l'achat public. Il abroge et remplace l'arrêté du 11 décembre 2006. Les nouveaux modes de collectes permettent d'exploiter les données déjà saisies par les acheteurs publics dans les applications comptables, sans leur imposer de charge administrative supplémentaire. Toutefois, les acheteurs qui ne sont pas raccordés à ces applications transmettent les informations au moyen de la fiche de recensement annexée à l'arrêté. IV. PUBLICITÉ DES MARCHÉS A peine paru, le décret du 25 août dernier modifiant le Code des marchés publics est complété par un premier arrêté d'application, en date du 27 août 2011, - pris en application des articles 40 et 150 du CMP - fixant le modèle d'avis pour la passation des marchés publics et des accords-cadres. Le texte abroge et remplace l'arrêté du 28 août 2006. Pour les achats compris entre 90 000 €s HT et les seuils communautaires, les articles 40 et 150 du CMP disposent que les pouvoirs adjudicateurs et les entités adjudicatrices doivent publier un avis d'appel public à la concurrence soit au Bulletin officiel des annonces des marchés publics (BOAMP), soit dans un journal habilité à recevoir des annonces légales (JAL). Le nouvel arrêté ne modifie pas le modèle national d'avis d'appel public à la concurrence (le format et les zones obligatoires demeurent inchangés). En revanche, les acheteurs publics ne sont plus tenus d'utiliser ce modèle pour les marchés inférieurs à 90.000 €s HT. Ils en sont également dispensés pour la publicité complémentaire obligatoire faite dans un journal spécialisé, ainsi que pour la publication facultative effectuée dans tout support. Les avis complémentaires peuvent comporter moins de renseignements que l'avis publié au BOAMP ou dans un JAL, s'ils indiquent expressément les références de cet avis. Pour les achats d'un montant égal ou supérieur aux seuils communautaires, les pouvoirs adjudicateurs et entités adjudicatrices doivent publier un avis de marché et un avis d'attribution au BOAMP et au Journal officiel de l'Union européenne (JOUE). Compte tenu de l'expiration, depuis le 1er décembre 2006, de la période durant laquelle les acheteurs étaient tenus d'utiliser les modèles nationaux pour les publications au BOAMP, le CMP prévoit désormais expressément que la publication au BOAMP et au JOUE s'effectue selon les seuls modèles européens d'avis de marché et d'avis d'attribution fixés par le règlement (CE) n° 1564/2005. A noter, ce règlement vient d'être abrogé et remplacé par le règlement (UE) 842/2011, publié au JOUE du 27 août 2011. L'arrêté du 27 août dernier s'applique aux marchés et accords-cadres pour lesquels un avis d'appel public à la concurrence est envoyé à la publication à partir du 30 août 2011. Enfin, dernière modification, un décret du 14 septembre 2011 est venu ajouter une troisième partie au CMP consacrée aux marchés de la défense et de la sécurité. Au passage, ce texte introduit deux modifications mineures à la première partie du Code. S'agissant tout d'abord de l'article 53 I-1°, le texte introduit de nouveaux critères de sélection des offres, à savoir « les coûts tout au long du cycle de vie, la sécurité d'approvisionnement, l'interopérabilité et les caractéristiques opérationnelles ». S'agissant de l'article 114 enfin, le texte prévoit que lorsque la sous-traitance intervient au moment du dépôt de l'offre, le candidat devra fournir au pouvoir adjudicateur, en plus de la déclaration mentionnant les capacités professionnelles et financières du sous-traitant, une déclaration de ses capacités techniques.