Les dispositions de la loi n° 2008-790 du 20 août 2008 créant un droit d'accueil au profit des élèves du premier degré sont entrées en vigueur le 1er septembre 2008. Les conditions de mise en oeuvre de ce dispositif ont été précisées par une circulaire du 26 août 2008. Un décret du 4 septembre 2008 a quant à lui fixé la compensation financière versée par l'État aux communes pour l'organisation de ce service. La consécration législative (art. L. 133-1 du Code de l'éducation) du droit de tout élève des écoles élémentaires et maternelles publiques ou privées sous contrat à bénéficier gratuitement, pendant le temps scolaire, d'un service d'accueil en cas d'interruption du service public d'enseignement fait suite à l'expérience du service minimum d'accueil (Sma) initiée en janvier 2008 par le ministère de l'Éducation nationale. Dans ce cadre expérimental, les communes volontaires s'engageaient (sur le fondement d'une convention avec l'État) à accueillir, pendant le temps scolaire, les élèves dont les professeurs étaient en grève. En contrepartie, le ministère versait une dotation aux communes concernées (90 euros par groupe de 15 élèves accueillis). Ce service a ainsi pu être mis en oeuvre lors de trois journées de grèves en janvier et mai dernier (2 000 à 2 900 communes se sont engagées dans des conventions avec l'État). Toutefois, faute d'un encadrement législatif précis, de nombreuses communes se sont montrées réticentes à l'encontre du Sma dont le développement est demeuré limité. La loi du 20 août 2008 vise donc à en clarifier les modalités pratiques d'organisation et notamment le niveau de la contribution versée par l'État aux communes, afin de permettre la généralisation de ce dispositif. Malgré ces éclaircissements certains élus demeurent réticents, voire hostiles, à l'organisation du service d'accueil. La première journée test, le 7 octobre dernier, a été l'occasion pour plusieurs municipalités de faire valoir leur opposition à la mise en oeuvre de la loi les obligeant à assurer un accueil en cas de grève de plus de 25 % des enseignants. Vingt-six villes de gauche de Seine-Saint-Denis ont refusé d'organiser ce service. Les maires ont essentiellement mis en avant des raisons pratiques (problèmes de recrutement, de sécurité et de responsabilités) pour refuser ce qu'ils considèrent comme une « garderie improvisée ». Les représentants des villes de Toulouse et de Saint-Nazaire ont également averti les parents qu'ils étaient dans « l'incapacité d'accueillir les écoliers ». « Dès lors que les enseignants, en grève, ne sont plus dans les établissements, nous nous trouvons dans une situation où l'encadrement est insuffisant, ce qui peut donner lieu à de graves problèmes de sécurité », a déclaré le maire de Toulouse. Les raisons de sécurité apparaissent également déterminantes pour des villes comme Montpellier, la Roche-sur-Yon, Quimper, Brest, Lens, Grenoble, etc. De même, après avoir organisé le service d'accueil les 7 et 16 octobre dernier, la mairie de Paris a invoqué des raisons de sécurité pour annoncer qu'elle ne mettrait plus en place ce service lors des prochaines grèves. Le tribunal administratif de Paris, saisi en référé par le préfet de Paris, vient par une ordonnance du 22 octobre d'ordonner que la mairie prenne toutes les mesures utiles pour organiser cet accueil lors des prochains mouvements sociaux. Cette dernière a fait appel de cette décision. Plusieurs préfets ont en effet déposé des recours en référé devant les tribunaux administratifs à l'encontre des délibérations des conseils municipaux qui se sont prononcés contre la mise en oeuvre du service d'accueil. Le tribunal administratif de Cergy-Pontoise dans une ordonnance de référé du 7 octobre 2008 (cf. encadré) a rejeté les recours du préfet de Seine-Saint-Denis, estimant qu'aucune mesure utile ne pouvait être ordonnée pour contraindre le maire d'une commune à assurer l'accueil d'enfants scolarisés en raison de l'heure tardive de la saisine du juge et compte tenu des contraintes entourant la mise en place de ce service. Le tribunal administratif de Melun a rejeté pour le même motif, le 8 octobre, les recours en référé engagés par la préfecture du Val-de-Marne contre 19 communes ayant refusé d'organiser la veille le service d'accueil dans les écoles. I. LES DÉBITEURS DE CETTE NOUVELLE OBLIGATION Les écoles maternelles et élémentaires demeurent avant tout des lieux d'enseignement. Le gouvernement a souhaité garantir la continuité du service public en cas de grève du personnel enseignant, en organisant un service d'accueil des élèves. Toutefois, s'il s'agit d'un service public, il ne constitue pas un service minimum d'enseignement. Dans une décision du 7 août 2008, le Conseil constitutionnel a estimé que les dispositions qui instaurent ce service d'accueil trouvent bien leur fondement dans la continuité du service public et n'apportent pas de restriction injustifiée aux conditions d'exercice du droit de grève Cette appréciation s'inscrit dans le prolongement de sa décision du 16 août 2007 relative à la loi sur le dialogue social et la continuité du service public dans les transports terrestres réguliers de voyageurs. S'agissant des écoles publiques, les débiteurs de cette nouvelle obligation sont : - par principe, l'État - par exception, la commune, en cas de grève pour laquelle 25 % au moins des enseignants d'une école ont annoncé leur intention de participer à la grève. L'organisation du service public de l'enseignement relève en effet de l'État. Lorsque l'enseignement est interrompu (grève, absence ordinaire d'un professeur et impossibilité de le remplacer), il appartient donc à l'État de mettre en place un service d'accueil. La commune n'a l'obligation d'organiser ce service que dans les circonstances exceptionnelles d'une grève, lorsque le seuil d'enseignants grévistes est franchi (si le taux prévisionnel de grévistes est inférieur à 25 % l'État assure le service au sein de l'école concernée). Pour permettre la mise en oeuvre de ce dispositif, l'inspecteur d'académie recense précisément les écoles dans lesquelles le taux prévisionnel de grévistes est égal ou supérieur à 25 %. Le calcul s'effectue par rapport au nombre total de personnes qui exercent des fonctions d'enseignement (titulaires ou non) dans chaque école (les directeurs d'école qui bénéficient d'une décharge totale d'enseignement ne sont pas comptabilisés). En ce qui concerne les écoles privées sous contrat, le service d'accueil incombe à l'organisme de gestion des écoles et n'implique pas les communes. II. L'ORGANISATION DU SERVICE PAR LA COMMUNE Certaines communes ont déjà mis en place un service d'accueil dans le temps périscolaire ou extrascolaire (garderies, centres de loisirs...) ou pendant le temps scolaire (moyennant une contribution des familles) les prédisposant à organiser le service public d'accueil dans de bonnes conditions. En revanche, pour d'autres, le service d'accueil est susceptible de poser d'importantes difficultés d'organisation, particulièrement pour les communes qui ne disposent pas du personnel nécessaire. Ainsi, pour nombre d'élus, la loi ne tient pas suffisamment compte de la diversité des communes et des difficultés pratiques qu'elles sont susceptibles de rencontrer dans l'organisation de ce service. - La loi pose le principe d'une négociation préalable obligatoire dont la procédure paraît largement inspirée de celle prévue par la loi du 21 août 2007 sur le dialogue social et la continuité du service public dans les transports terrestres réguliers de voyageurs. Outre, ce mécanisme collectif de prévention des conflits préalable au dépôt du préavis de grève (qui nécessite l'adoption d'un décret en Conseil d'État pour entrer en vigueur), la loi prévoit une obligation de déclaration individuelle préalable, comme condition d'une bonne organisation du service d'accueil. En effet, les communes doivent connaître plusieurs jours à l'avance l'étendue du service qu'elles auront à offrir. Ainsi, toute personne exerçant des fonctions d'enseignement dans une école doit déclarer à l'inspecteur d'académie (ou l'inspecteur d'éducation nationale) au moins 48 heures en avance (comprenant un jour ouvré) son intention de participer à un mouvement de grève, sous peine de sanction disciplinaire. L'inspecteur d'académie communique au maire le nombre, par école, de personnes ayant procédé à la déclaration et lui précise quelles sont les écoles pour lesquelles le taux de déclarations préalables est égal ou supérieur à 25 % du nombre des personnes soumises à l'obligation de déclaration. Les communes disposent d'une grande souplesse pour organiser le service d'accueil. - Elles déterminent en particulier librement le lieu d'accueil des enfants (centre de loisirs, gymnase, salle polyvalente...). Les communes peuvent notamment accueillir les élèves dans les locaux des écoles maternelles et élémentaires publiques, y compris lorsque ceux-ci continuent en partie d'être utilisés pour les besoins de l'enseignement (art. L. 133-6 du Code de l'éducation). En ce dernier cas, le directeur d'école ne peut s'opposer à ce que les salles de classe libérées et les locaux communs (cour de récréation, préau, salle polyvalente, bibliothèque...) soient utilisés par la commune. Il appartient au directeur d'école ou, à défaut, aux enseignants présents d'assurer la surveillance des élèves qui demeurent sous leur responsabilité, y compris lorsque les locaux communs sont également utilisés par la commune. Les enfants peuvent être regroupés dans un même lieu. - Le maire établit une liste des personnes susceptibles d'assurer le service d'accueil (art. L. 133-7). Le délai de quarante-huit heures, à partir du moment où le nombre d'enseignants effectivement grévistes est connu, est insuffisant pour recruter le personnel nécessaire. Le maire doit donc au préalable procéder à un recensement. Toutefois, là encore, le maire dispose d'une marge de man oeuvre pour constituer ce « vivier » d'intervenants, sous réserve qu'il veille à ce que ces personnes possèdent les qualités nécessaires pour accueillir et encadrer des enfants. Il peut faire appel à des agents municipaux, à des assistantes maternelles, des animateurs d'associations gestionnaires de centre de loisirs, des membres d'associations familiales, des enseignants retraités, des étudiants ou encore des parents d'élève, etc. La loi du 20 août ne comporte aucune disposition portant sur les qualifications des personnes auxquelles la commune peut faire appel pour mettre en oeuvre le service d'accueil. Aucun diplôme n'est requis, ni même un taux d'encadrement. En outre, la loi ne prévoit rien sur le type d'activité à proposer aux élèves accueillis. Cette liste est transmise à l'autorité académique qui vérifie que ces personnes (préalablement informées de cette démarche par la commune) ne figurent pas dans le fichier judiciaire national automatisé des auteurs d'infractions sexuelles ou violentes (Fijais). Lorsque l'autorité académique est conduite à écarter certaines personnes, elle en informe le maire sans en divulguer les motifs. Cette liste est également transmise pour information aux représentants des parents d'élèves élus au conseil d'école. Les personnes chargées par la commune d'assurer l'encadrement des enfants accueillis sont considérées comme des agents publics de la commune, qu'elles soient rémunérées ou non pour cette participation. - Une commune peut confier, par convention, à une autre commune, à un établissement public de coopération intercommunale (Epci), à une caisse des écoles ou encore à une association gestionnaire d'un centre de loisirs, l'organisation du service d'accueil. Plusieurs communes peuvent également s'associer et organiser ce service en commun. Lorsque les compétences relatives au fonctionnement des écoles publiques et à l'accueil des enfants pendant le temps périscolaire ont été transférées à un Epci, celui-ci exerce de plein droit la compétence d'organisation du service d'accueil. - La commune doit informer, par tout moyen qu'elle jugera adapté, les familles des élèves de la mise en place du service d'accueil. III. LA COMPENSATION FINANCIÈRE VERSÉE AUX COMMUNES Il ne peut revenir aux communes de prendre en charge le coût de ce nouveau service, alors même qu'il est mis en oeuvre à l'occasion d'une interruption du service public de l'enseignement qui relève de l'État. Ainsi, la loi insère t-elle dans le Code de l'éducation un nouvel article L. 133-8 qui prévoit que l'État verse une compensation financière à chaque commune qui a mis en place le service d'accueil au titre des dépenses exposées pour la rémunération des personnes chargées de cet accueil. Cette compensation est fonction du nombre d'élèves accueillis. Le législateur a en outre déterminé deux mécanismes de compensation minimale favorables aux petites communes. - Le premier garantit aux communes, lorsqu'elles sont tenues d'organiser le service d'accueil, une somme de neuf fois le salaire minimum de croissance horaire par enseignant effectivement gréviste pour chaque journée de mise en oeuvre du service. Ce mécanisme garantit ainsi aux communes la possibilité de rémunérer sur la base horaire d'un Smic et demi, les personnes qu'elles auront mobilisées pour assurer le service public d'accueil. - Le second, dont le montant est renvoyé à un décret, est un plancher forfaitaire qui sera versé à toute commune s'étant acquittée de son obligation d'organiser un service d'accueil alors même qu'un petit nombre d'élèves auraient été accueillis (le cas échéant pour un même Epci chargé par convention de l'organisation du service d'accueil). Le décret du 4 septembre 2008 relatif à la compensation financière de l'État au titre du service d'accueil fixe ce montant à 200 €par jour quel que soit le nombre d'enfants accueillis. - Le décret a également déterminé le montant et les modalités de versement et de réévaluation régulière de la compensation. Ce montant est égal à 110 € par jour et par groupe de quinze élèves de l'école accueillis. Le nombre de groupes est déterminé en divisant le nombre d'élèves accueillis par quinze, le résultat étant arrondi à l'entier supérieur. Ce montant est indexé selon le taux d'évolution de la valeur du point d'indice de la fonction publique Par conséquent, les communes percevront la plus importante de ces trois sommes. Le maire notifie à l'autorité académique le nombre d'élèves accueillis par jour et par école. Les services académiques pourront ainsi déterminer le financement le plus avantageux et verser la compensation financière aux communes au maximum trente-cinq jours après la réception de ces justificatifs. Le Conseil constitutionnel a jugé que le législateur avait suffisamment déterminé le niveau des ressources accompagnant la création de ce service public d'accueil et a rejeté le grief fondé sur l'article 72-2 de la Constitution. Cet article impose que « toute création ou extension de compétences des collectivités locales, ayant pour conséquence d'augmenter leurs dépenses, soit accompagnée de ressources déterminées par la loi ». En confiant aux communes le soin d'organiser le service d'accueil, la loi procède à la création d'une nouvelle compétence, qui se doit d'être accompagnée d'une compensation dont il appartient au législateur de déterminer le niveau, dans le respect du principe de libre administration des collectivités territoriales. L'encadrement législatif des modalités de calcul de cette compensation permet de répondre à cette exigence constitutionnelle. IV. UNE RESPONSABILITÉ ADMINISTRATIVE ASSUMÉE PAR L'ÉTAT Pour de nombreux élus locaux, l'organisation du service d'accueil fait peser sur les communes des risques judiciaires nouveaux en cas d'accident survenu au cours de cet accueil et dont l'un des élèves serait la victime ou la cause. En effet, le maire et la commune pourraient voir leur responsabilité civile ou administrative respective mise en jeu, en cas de faute personnelle et en cas de faute de service ou de cumul de fautes. L'élu local pourrait en outre, voir sa responsabilité pénale engagée en cas de faute non intentionnelle. Afin de contenir le risque judiciaire pesant sur les communes et sur les maires, la loi prévoit un régime de substitution de responsabilité de l'État à celle des communes dans tous les cas où celle-ci se trouve engagée en raison d'un fait dommageable commis ou subi par un élève du fait de l'organisation ou du fonctionnement du service d'accueil (art. L. 133-9 du Code de l'éducation). C'est le cas si le dommage subi par un élève résulte d'une faute de service commise par un agent communal chargé du service d'accueil. Le ministère de l'Éducation nationale, et non la commune, pourra alors voir sa responsabilité engagée devant le tribunal administratif. De façon corollaire, l'État est subrogé aux droits de la commune, pour exercer les actions récursoires qui lui sont ouvertes, notamment si la faute personnelle d'un agent a contribué à la réalisation du dommage ou qu'un tiers est à l'origine du dommage. En revanche, comme le relève la circulaire, la loi ne prévoit pas que la responsabilité de l'État se substitue à celle de la commune si le dommage subi par l'élève est dû au mauvais entretien des locaux ou des matériels à la charge des communes. L'allégement prévu ne concerne pas la responsabilité encourue au titre de la gestion des établissements scolaires ou en raison des dommages causés par les ouvrages publics, qui serait le cas échéant mise en cause indépendamment de l'organisation ou du fonctionnement du service d'accueil. En outre, ce dispositif n'a pas pour effet de transférer la responsabilité pénale et civile qui pèse sur les maires dans la mesure où ils sont non seulement en charge de l'organisation du service d'accueil lorsque le seuil d'intervention de la commune est dépassé, mais aussi également l'autorité compétente en matière de police générale sur le territoire de la commune. En cas de faute pénale ou de faute personnelle, leur responsabilité pourra donc être recherchée. Par dérogation à l'article L. 2123-34 du Cgct, l'article L. 133-9 du Code de l'éducation prévoit qu'il appartient à l'État (et non à la commune) d'accorder sa protection au maire lorsque ce dernier fait l'objet de poursuites pénales à l'occasion de faits, n'ayant pas le caractère de faute détachable de l'exercice de ses fonctions, qui ont causé un dommage à un enfant dans le cadre de l'organisation ou du fonctionnement du service d'accueil. Cela se traduira concrètement par la prise en charge des frais liés à cette procédure pénale (frais d'avocats...) par le ministère de l'Éducation nationale.