Le Plan de relance de l'économie, à hauteur de plus de 26 milliards d'euros (soit 1,3% du PIB) donne la priorité à l'activité économique et à l'emploi, comme vient de le confirmer le Premier ministre, François Fillon, lors de la réunion du 2 février 2009 à Lyon du Comité Interministériel d'Aménagement et de Compétitivité des Territoires (CIACT) consacré précisément à ce plan. Deux décrets du 19 décembre 2008 (n° 2008-1355 et 1356) mettent en particulier en oeuvre le Plan de relance de l'économie dans les marchés publics. Ces modifications révèlent un alignement progressif du droit français sur le droit communautaire. Toutefois, les grand principes de la commande publique (liberté d'accès, égalité de traitement et transparence des procédures) demeurent inchangés. Parallèlement, un décret du 17 décembre 2008 (n° 2008-1334) modifie le Code des marchés publics et les décrets du 20 octobre 2005 et du 30 décembre 2005 pris pour l'application de l'ordonnance du 6 juin 2005. Enfin, un décret du 31 décembre 2008 (n° 2008-1550) procède à la réduction du délai global de paiement des collectivités territoriales afin d'effectuer cette fois-ci un alignement sur les règles applicables à l'Etat en la matière. Plusieurs modifications ainsi introduites dans le Code des marchés publics (CMP) sont directement inspirées des propositions du rapport du député des Ardennes Jean-Luc Warsmann, missionné sur l'amélioration et la simplification du droit. I. SIMPLIFICATION DES PROCÉDURES - Un alignement du seuil de publicité et de concurrence sur le seuil communautaire Alors que pour les marchés publics de services et de fournitures, les obligations du Code des marchés publics sont les mêmes au niveau français et au niveau communautaire (au-delà de 133.000 € pour l'État et de 206.000 € pour les autres autorités publiques, les obligations de publicité et de mise en concurrence sont celles définies par les directives communautaires transposées dans le Code des marchés publics), pour les marchés de travaux de toutes les collectivités publiques, les seuils français et communautaire diffèrent. Le décret n° 2008-1355 du 19 décembre 2008 supprime par conséquent le seuil national de 206 000 € HT applicable aux marchés de travaux et procède à un alignement sur le seuil communautaire de 5 150 000 € (art. 40 du CMP). Le seuil national imposait le recours à une procédure formalisée (appel d'offres, dialogue compétitif ou procédure négociée) pour les marchés de travaux entre 206 000 et 5 150 000 € HT. Jusqu'à ce seuil communautaire, les procédures adaptées pourront être utilisées. Au-delà, les procédures formalisées restent obligatoires. Le seuil de publicité à 90.000 €, au-delà duquel les marchés publics doivent faire l'objet de mesures de publicité, n'est quant à lui pas supprimé. Le rapport Warsmann propose pourtant sa suppression, considérant que cette exigence de formalité de publicité « constitue un facteur d'hésitation et de confusion par rapport à l'ensemble des seuils existants pour beaucoup de personnes publiques », qui assimilent cette formalité de publicité aux autres obligations de mise en concurrence, en particulier en matière de délais de réception des offres. Au-dessus des seuils communautaires, les directives communautaires prévoient l'obligation de publier au Bulletin Officiel d'Annonces de Marchés Publics (BOAMP) et au Journal officiel de l'Union européenne (JOUE). Le Code des marchés publics ajoute une obligation particulière de publicité (au BOAMP ou dans un journal d'annonces légales) pour tous les marchés dont le montant est compris entre 90.000 € HT et les seuils communautaires. - Le décret n° 2008-1356 du 19 décembre 2008 augmente quant à lui de 4 000 à 20 000 € HT le seuil des achats sans procédure. En deçà de ce seuil, aucune obligation formelle de mise en concurrence et de publicité selon les procédures organisées par le Code des marchés publics n'est imposée aux acheteurs publics. Le rapport Warsmann fait valoir que chez la majorité de nos partenaires européens ce seuil est beaucoup plus élevé. Cette disposition permet une souplesse de gestion au regard du faible montant des marchés. - La procédure de l'appel d'offres ouvert est simplifiée : les documents relatifs à la candidature et à l'offre envoyés par les candidats figureront désormais dans une enveloppe unique (décret n° 2008-1355 du 19 décembre 2008 - art. 37 / art. 57 du CMP). Il s'agit la encore d'une proposition contenue dans le Rapport Warsmann. La suppression de l'obligation, en appel d'offres ouvert, de la procédure de l'enveloppe de candidature et de l'enveloppe de l'offre (source d'erreurs) permet à la personne publique de prendre connaissance, tout à la fois, de la candidature et de l'offre. Le Conseil d'Etat avait récemment (CE, 8 août 2008, Ville de Marseille, n° 312370) annulé l'exclusion de candidats du fait d'erreurs dans la composition des deux enveloppes. - La procédure du dialogue compétitif pourra être utilisée pour la passation des marchés de conception-réalisation passés pour réaliser des opérations de réhabilitation (décret n° 2008-1355 du 19 décembre 2008 - art. 38). - En principe, seuls les marchés de plus de 50.000 € HT avec un délai d'exécution excédant 2 mois impliquent le versement d'une avance (art. 87 du CMP). A titre dérogatoire pour 2009, le versement d'avances au titulaire d'un marché d'un montant supérieur à celui initialement fixé est possible et les conditions d'octroi sont assouplies : les conditions cumulatives d'une durée minimum d'exécution de 2 mois du marché et d'un marché d'un montant supérieur à 50 000 € ne sont plus exigées, ce seuil est ramené à 20 000 €. Ces dispositions s'appliquent aux marchés en cours d'exécution le 21 décembre 2008 ou notifiés au plus tard le 31 décembre 2009. Pour les collectivités et les établissements publics locaux, il s'agit d'une faculté si l'entreprise en fait la demande (article 43 du décret n°2008-1355 du 19 décembre 2008). Les autres règles relatives aux avances sont inchangées. - Un alignement du délai global de paiement des marchés publics des collectivités territoriales sur le régime applicable à l'Etat (art. 98 du CMP). Le délai maximum de paiement des marchés des collectivités territoriales et de leurs établissements publics est progressivement réduit de 45 à 30 jours. Le gouvernement a en effet prévu une mise en oeuvre échelonnée de ce raccourcissement destiné à permettre un versement plus rapide aux entreprises des sommes dues au titre des prestations réalisées pour les pouvoirs adjudicateurs, compte tenu du contexte économique actuel. A compter du 1er janvier 2009, le délai de paiement des collectivités territoriales est ramené à 40 jours (article 33 du décret n°2008-1355 / art. 98 du CMP), 35 jours à compter du 1er janvier 2010 et 30 jours à compter du 1er juillet 2010. Le décret du 31 décembre 2008 (n° 2008-1550) organise la mise en oeuvre du délai maximum de paiement dans les marchés publics des collectivités. Pour les marchés passés par une collectivité territoriale ou un établissement public local (autre que ceux ayant un caractère de santé), le délai maximum accordé au comptable public pour qu'il exerce ses contrôles réglementaires est progressivement réduit à 13 jours à compter du 1er janvier 2009, 12 jours à compter du 1er janvier 2010 et 10 jours à compter du 1er juillet 2010 (art. 7 alinéa 1er du décret du 21 février 2002 relatif à la mise en oeuvre du délai maximum de paiement dans les marchés publics modifié). Le délai accordé à l'ordonnateur d'une collectivité est dès lors réduit à 27 jours à compter du 1er janvier 2009, 23 jours à compter du 1er janvier 2010 et 20 jours à compter du 1er juillet 2010. Ainsi, la répartition du délai maximal réglementaire de paiement entre l'ordonnateur et le comptable demeure de 2/3 pour l'ordonnateur et 1/3 pour le comptable. Le décret est applicable aux marchés dont la procédure de consultation est engagée ou l'avis d'appel public à la concurrence est envoyé à la publication postérieurement à sa date d'entrée en vigueur. Toutefois, les dispositions relatives à la répartition des délais entre l'ordonnateur et le comptable public sont applicables aux marchés dont la procédure de consultation est déjà engagée ou l'avis d'appel public à la concurrence déjà envoyé à la publication. Dans le discours prononcé par Hervé Novelli, secrétaire d'Etat chargé du Commerce, lors de la remise du rapport 2008 sur les délais de paiement le 23 décembre 2008, celui-ci a souligné que les délais de paiement demeurent en moyenne plus longs en France que dans d'autres Etats membres de l'Union européenne. Cette situation affecte plus particulièrement les TPE et les PME, d'autant que beaucoup d'entre-elles travaillent pour les collectivités. - Par ailleurs, le taux des intérêts moratoires est augmenté de 7 points à compter du 1er janvier 2009 comme pour les marchés de l'Etat. Le défaut de paiement dans les délais prévus par l'article 98 du CMP fait courir des intérêts moratoires au bénéfice du titulaire ou du sous-traitant payé directement. Pour les collectivités territoriales et les établissements publics locaux, qu'il soit ou non indiqué dans le marché, le taux des intérêts moratoires est égal au taux d'intérêt de la principale facilité de refinancement appliquée par la Banque centrale européenne (BCE) à son opération de refinancement principal la plus récente effectuée avant le premier jour de calendrier du semestre de l'année civile au cours duquel les intérêts moratoires ont commencé à courir, majoré de sept points (art. 5 du décret n° 2002-232 du 21 février 2002 relatif à la mise en oeuvre du délai maximum de paiement dans les marchés publics modifié). S'agissant des marchés formalisés, si le taux des intérêts moratoires n'est pas référencé dans le marché, c'est ce taux qui s'applique. Au 1er janvier 2009, le taux de l'intérêt légal, qui induit celui des intérêts moratoires, est de 2,5 % (décret n° 2009-138 du 9 février 2009 fixant le taux de l'intérêt légal pour l'année 2009). Le taux des intérêts moratoires est par conséquent de 9,50% (taux de refinancement de la BCE majoré de 7 points). - L'insertion d'une clause de variation des prix est désormais obligatoire pour les marchés publics de fournitures et de services dont la durée d'exécution est supérieure à trois mois. Les conditions de négociation des marchés sont également simplifiées : - Le régime juridique des avenants est clarifié (décret n° 2008-1355 du 19 décembre 2008 - art. 35 / art. 20 du CMP). En cas de sujétions imprévues, un avenant peut désormais être conclu avec le titulaire du marché sans que la notion de bouleversement de l'économie du marché puisse faire obstacle à l'avenant. L'article 20 du CMP prévoyait auparavant qu'un « avenant ne peut bouleverser l'économie du marché ou de l'accord-cadre, ni en changer l'esprit ». Or, comme le souligne le Rapport Warsmann, cette notion de « bouleversement de l'économie du marché », issue de la jurisprudence était source d'incertitude quant à la légalité d'un avenant et conduisait à une attitude restrictive des comptables publics et du contrôle de légalité (s'agissant des marchés des collectivités locales), au détriment tant de l'administration que de l'entreprise titulaire du marché. - Dans le cadre des marchés à procédure adaptée (MAPA), la possibilité de négocier, notamment sur le prix, est précisée pour les marchés en dessous des seuils communautaires (décret n° 2008-1355 du 19 décembre 2008 - art. 36 et 41/ art. 28 du CMP). - La commission des marchés publics de l'Etat (CMPE) devient accessible aux collectivités territoriales (décret n° 2008-1355 du 19 décembre 2008 - art. 39 / art. 129 du CMP). Afin de répondre à la demande de conseil des collectivités territoriales, la Cmpe dont la saisine devient exclusivement facultative pour les services de l'Etat, leur est désormais accessible. Cette commission est chargée, depuis 2004, de fournir aux services de l'État une assistance pour l'élaboration ou la passation de leurs marchés. Cette mission facultative de la CMPE est étendue aux collectivités par le décret du 19 décembre 2008 (n° 2008-1355). II. POURSUITE DE LA DÉMATÉRIALISATION Le décret du 17 décembre 2008 (n°2008-1334) a pour objet de coordonner, clarifier et mettre à jour certains textes relatifs à la commande publique. Il modifie ainsi diverses dispositions régissant les marchés soumis au Code des marchés publics, ainsi que les décrets pris pour l'application de l'ordonnance n° 2005-649 du 6 juin 2005 relative aux marchés passés par certaines personnes publiques ou privées non soumises au Code des marchés publics. Ces textes réglementaires intègrent les dispositions relatives au marché de conception-réalisation (pour lesquels la procédure de dialogue compétitif est autorisée) et au marché de maîtrise d'oeuvre des deux décrets (n°1993-1269 et 1993-1270) du 29 novembre 1993 pris pour application de la loi n°1985-704 du 12 juillet 1978 relative à la maîtrise d'ouvrage publique (MOP) qui sont de ce fait abrogés. Par ailleurs, le décret du 17 décembre 2008 développe le champ de la dématérialisation des marchés publics qui devrait permettre de simplifier et de diminuer les coûts et les durées des procédures. Ces dispositions destinées à permettre aux acheteurs publics de se familiariser avec ces nouveaux outils concernent les marchés de plus de 90.000 € HT. Toutefois, dans une seconde étape elles pourraient se voir élargir aux marchés supérieurs à 4.000 € HT. A partir du 1er janvier 2010, les pouvoirs adjudicateurs devront (outre les obligations prévues par l'article 40 du CMP) publier les avis d'appel public à la concurrence ainsi que les documents de la consultation relatifs à des marchés de plus de 90 000 €, sur leur profil d'acheteur (site dédié à la passation des marchés publics, ou sur le site propre du pouvoir adjudicateur, à la page dédiée à la passation de ces marchés) (art. 41 du CMP). Les acheteurs publics pourront imposer la transmission dématérialisée des candidatures et des offres aux opérateurs économiques. A compter de cette même date, la transmission des documents relatifs aux achats de fournitures, de matériels et de services informatiques, d'un montant estimé supérieur à 90 000 € HT, devra obligatoirement se faire par voie électronique (art. 56 du CMP). A partir du 1er janvier 2012, le pouvoir adjudicateur ne pourra plus refuser la transmission électronique des documents exigés des candidats, pour les achats de fournitures, de services ou de travaux supérieurs à 90 000 € HT (art. 56. III CMP). Enfin, le décret apporte une clarification sur certaines dispositions ayant donné lieu à des jurisprudences divergentes. - Le recours à des niveaux minimaux de capacité est facultatif (art. 45 du CMP). - Les marchés à bons de commande et les accords-cadres peuvent ne comporter qu'un minimum ou qu'un maximum ou encore être conclus sans minimum ni maximum (art. 76 et 77 du CMP) - Dans le cadre de la procédure du concours (réservée aux marchés de services), la pondération des critères de sélection est une faculté dont la mise en oeuvre est laissée à l'appréciation du pouvoir adjudicateur.