À l'origine, deux propositions de loi déposées au Sénat en octobre 2008 : l'une signée par le sénateur Jean-Claude Carle (Haute-Savoie-UMP) et soixante-douze autres sénateurs, tendant à garantir la parité de financement entre les écoles élémentaires publiques et privées sous contrat d'association lorsqu'elles accueillent des élèves scolarisés hors de leur commune de résidence ; l'autre, signée par le sénateur Yves Détraigne (Marne - Union centriste) et neuf autres sénateurs visant à encadrer la participation des communes au financement des écoles privées sous contrat d'association. La commission des lois du Sénat a repris la première proposition. Cette proposition de loi, votée au Sénat le 10 décembre 2008, a été adoptée, dans un texte identique, par l'Assemblée nationale le 28 septembre 2009, puis déférée au Conseil constitutionnel le 6 octobre par plus de soixante députés. Par sa décision n° 2009-591 DC du 22 octobre 2009, le Conseil constitutionnel a jugé la loi conforme à la Constitution. En premier lieu, le Conseil constitutionnel a jugé les articles 1er et 2 de la loi conformes au principe de laïcité. Selon les requérants, la loi déférée aurait eu pour effet d'accroître les transferts financiers de fonds publics vers des organismes rattachés à des associations cultuelles. Comme il l'a déjà jugé à plusieurs reprises (n° 77-87 DC du 23 novembre 1977, n° 93-329 DC du 13 janvier 1994, n° 99-414 DC du 8 juillet 1999), le Conseil a estimé que « le principe de laïcité ne fait pas obstacle à la possibilité pour le législateur de prévoir, sous réserve de fonder son appréciation sur des critères objectifs et rationnels, la participation des collectivités publiques au financement du fonctionnement des établissements d'enseignement privé sous contrat d'association selon la nature et l'importance de leur contribution à l'accomplissement des missions d'enseignement ». En deuxième lieu, le Conseil a écarté le grief tiré du principe de libre administration des collectivités territoriales. Celui-ci manquait en fait. Les requérants soutenaient qu'en imposant aux communes de résidence le financement d'écoles privées situées dans des communes voisines, sans prévoir de transfert de ressources en contrepartie, la loi méconnaissait le principe de libre administration des collectivités territoriales. Pour le Conseil, la loi déférée n'emporte ni création, ni extension de compétences en matière de contribution des communes aux frais de fonctionnement des classes élémentaires des établissements du premier degré privés sous contrat d'association. Enfin, le Conseil a écarté le grief tiré du principe d'égalité devant les charges publiques. Les requérants soutenaient que la loi portait atteinte au principe d'égalité devant les charges publiques en dispensant le financement des écoles privées de l'accord préalable du maire de la commune de résidence alors que cet accord est exigé pour le financement des écoles publiques. Là aussi ce grief manquait en fait. Si l'école publique de la commune de résidence dispose de capacités d'accueil, la commune n'aura pas, sauf dans le cas des exceptions définies par la loi, à prendre en charge les dépenses afférentes à l'inscription dans une école privée située dans une autre commune, précise le Conseil. I. EPILOGUE D'UN LONG FEUILLETON JURIDIQUE L'article L. 212-8 du Code de l'éducation fixe les conditions de prise en charge, par la commune de résidence d'enfants scolarisés hors de son territoire, du financement des charges de fonctionnement des écoles publiques que ces enfants fréquentent. En revanche, aucune disposition ne réglait la question pour les écoles privées, jusqu'à l'intervention de la loi du 13 août 2004 relative aux libertés et responsabilités locales. L'article 89 de la loi du 13 août 2004 a prévu l'obligation incombant à la commune de résidence de participer aux frais de fonctionnement des classes élémentaires des établissements de l'enseignement privé non situé sur son territoire mais accueillant des enfants y résidant. Cette disposition (issue d'un amendement du sénateur Michel Charasse) a en effet rendu les trois premiers alinéas de l'article L. 212-8 du Code de l'éducation « applicables pour le calcul des contributions des communes aux dépenses obligatoires concernant les classes des écoles privées sous contrat d'association ». L'article L. 212-8 du Code de l'éducation prévoit que la répartition des dépenses de fonctionnement correspondantes se fait par accord entre la commune d'accueil et la commune de résidence. A défaut d'accord entre les communes intéressées sur la répartition des dépenses, il appartient au préfet de fixer la contribution de chacune des communes. L'article L. 212-8 détermine également les éléments devant être pris en compte pour le calcul de la contribution de la commune de résidence : ressources de la commune, nombre d'élèves scolarisés dans la commune d'accueil, coût moyen par élève calculé sur la base des dépenses de l'ensemble des écoles publiques de la commune d'accueil. Il convient toutefois de relever que le premier alinéa de l'article L. 212-8, qui prévoit que la répartition des dépenses de fonctionnement entre la commune d'accueil et la commune de résidence se fait par accord entre ces deux communes, était en réalité (antérieurement à la loi de 2004) applicable au financement des écoles privées sous contrat d'association en vertu de l'article L. 442-9 du Code de l'éducation. Toutefois, ce n'était pas le cas des autres alinéas de l'article L. 212-8 afférents à la procédure de règlement des éventuels désaccords entre les communes. L'article 89 de la loi du 13 août 2004 a eu donc pour principal objet d'étendre au financement des écoles privées sous contrat les procédures régissant la répartition entre les communes des dépenses de fonctionnement des écoles publiques (ce qui correspond aux trois premiers alinéas de l'article L. 212-8). En revanche, l'article 89 semblait exclure l'application des autres alinéas de l'article L. 212-8 (qui énumèrent un certain nombre de cas dans lesquels la commune de résidence n'est pas tenue de contribuer au financement des écoles de la commune d'accueil), faisant ainsi naître des inquiétudes, comme le rappelle le rapport du sénateur Jean-Claude Carle. Le principe d'une contribution de la commune d'accueil semblait ainsi devoir s'appliquer sans aucune des restrictions posées, pour la scolarisation dans les écoles publiques par l'article L. 212-8 dans son ensemble. Les communes de résidence auraient été dès lors soumises à l'obligation de prendre en charge les dépenses de fonctionnement d'élèves scolarisés dans une classe élémentaire sous contrat d'association implantée dans une autre commune, alors qu'il n'en aurait pas été de même si ces élèves avaient fréquenté une école publique de la commune d'accueil. Le sens et la portée exacte de l'article 89 demeuraient incertains. Par conséquent, les ministres de l'Intérieur et de l'Education nationale se sont efforcés d'en clarifier les dispositions à travers deux circulaires successives, l'une parue le 2 décembre 2005, l'autre le 27 août 2007. Il s'est agi notamment d'expliciter les modalités de combinaison des dispositions de l'article 89 et du principe de parité défini à l'article L. 442-5 du Code de l'éducation, qui prévoit que les dépenses de fonctionnement des classes élémentaires sous contrat d'association sont prises en charge dans les mêmes conditions que celles des classes correspondantes de l'enseignement public (codification de la disposition de la loi n° 59-1557 du 31 décembre 1959 sur les rapports entre l'Etat et les établissements d'enseignement privés, dite « loi Debré »). Nouveau rebondissement : la légalité de la circulaire du 2 décembre 2005 a été contestée devant le Conseil d'Etat par les cinq organisations réunies au sein du Comité national d'action laïque. Par un arrêt du 4 juin 2007, le juge administratif a annulé la circulaire interministérielle de 2005 pour des raisons de procédure. Entre temps, la concertation menée avec l'enseignement catholique et les ministres de l'Intérieur et de l'Education nationale a donné lieu à des conclusions communes. Le relevé de conclusions en date du 16 mai 2006 a pris acte des divergences d'interprétation portant sur l'article 89 de la loi du 13 août 2004 et prévu, dans l'attente de la décision du Conseil d'Etat, que ces dispositions seraient appliquées dans le respect des principes posés par la circulaire du 2 décembre 2005. Par la suite, la circulaire du 27 août 2007 en a repris les principaux éléments, à l'exception de trois rectifications portées à l'annexe (trois dépenses obligatoires n'y figurent plus : dépenses de contrôle technique des bâtiments, rémunération des agents territoriaux de service des écoles maternelles et dépenses relatives aux activités extrascolaires). Cette seconde circulaire a de nouveau fait l'objet d'un recours devant le Conseil d'Etat (qui n'a pas encore statué pour l'heure). La circulaire de 2007 souligne que les dispositions de l'article 89 de la loi du 13 août 2004 doivent être combinées avec le principe général de parité énoncé à l'article L. 442-5 selon lequel « les dépenses de fonctionnement des classes sous contrat sont prises en charge dans les mêmes conditions que celles des classes correspondantes de l'enseignement public ». Il en résulte que la loi ne peut être interprétée comme imposant aux communes une charge plus importante pour le financement des écoles privées que pour celui des écoles publiques. L'application de l'article 89 ne saurait donc conduire à mettre à la charge de la commune de résidence une contribution supérieure par élève à celle qui lui incomberait si l'élève concerné était scolarisé dans une école publique. En revanche, et conformément au principe de parité qui doit guider l'application de la loi, la commune de résidence doit participer au financement de l'établissement privé sous contrat dans tous les cas où elle devrait participer au financement d'une école publique qui accueillerait le même élève, précise cette circulaire. Elle rappelle en outre que l'article 89 de la loi du 23 avril 2005 d'orientation et de programme pour l'avenir de l'école a modifié l'article 89 de la loi du 13 août 2004 pour préciser que la contribution de la commune de résidence ne pouvait en tout état de cause pas dépasser le coût qu'aurait représenté le même élève s'il avait été scolarisé dans une école publique de la commune de résidence ou, en l'absence d'école publique dans cette commune, le coût moyen des classes élémentaires publiques du département. Toutefois, dans l'attente d'une décision du Conseil d'Etat sur le fond, ce « compromis » demeurait transitoire, comme le souligne le sénateur Jean-Claude Carle. La loi du 28 octobre 2009 donne donc force de loi au compromis résultant des orientations définies par la circulaire du 27 août 2007 ainsi que par le relevé de conclusions du 16 mai 2006. Ce dernier faisait en effet état de la divergence d'interprétation opposant l'Association des maires de France d'une part, et le Secrétariat général de l'enseignement catholique, d'autre part, sur le principe d'une lecture combinée des dispositions de l'article 89 de la loi du 13 août 2004 et de l'article L. 442-5 du Code de l'éducation. En outre, la portée exacte de l'article 89 demeurait discutée, les représentants des maires et ceux de l'enseignement catholique ne s'accordant pas sur les cas où la contribution de la commune de résidence était rendue obligatoire. Par conséquent, il apparaissait nécessaire de clarifier définitivement les règles applicables en matière de financement des écoles primaires privées sous contrat d'association. La loi du 28 octobre dernier (art. 3) abroge l'article 89 de la loi du 13 août 2004 relative aux libertés et responsabilités locales pour lui substituer un nouveau dispositif très proche de celui de l'article L. 212-8 du Code de l'éducation. Le texte supprime en outre le premier alinéa de l'article L. 442-9 du Code de l'éducation. En revanche, l'article 87 de la loi de 2004 (codifié à l'article L. 442-13-1 du Code de l'éducation) demeure inchangé. Pour rappel, ce texte dispose que lorsqu'un établissement public de coopération intercommunale (EPCI) est compétent pour le fonctionnement des écoles publiques, cet établissement est substitué aux communes dans leurs droits et obligations à l'égard des établissements d'enseignement privés ayant passé avec l'Etat un contrat. Conformément aux articles L. 5211-5 et L. 5211-17 du Code général des collectivités territoriales, l'EPCI est tenu de respecter les engagements pris par les communes jusqu'à l'échéance des conventions signées entre les communes et les écoles privées. II. LE NOUVEAU DISPOSITIF L'article 1er de la loi du 28 octobre 2009 introduit un nouvel article L. 442-5-1 dans le Code de l'éducation. Le premier alinéa prévoit que la commune de résidence n'est tenue de prendre en charge les dépenses de fonctionnement liées à la scolarisation dans le privé sous contrat d'association d'un élève résidant sur son territoire que dans les seuls cas où cette contribution aurait été due pour un élève scolarisé dans le public. Ce nouvel article ne définit les règles de financement que pour les seules classes élémentaires. Les quatre alinéas suivants explicitent ce principe, en détaillant les conditions auxquelles la commune de résidence peut être tenue de verser une contribution : - lorsqu'elle ne dispose pas des capacités d'accueil nécessaires à la scolarisation de l'élève concerné dans son école publique ; - lorsque la scolarisation de l'élève dans une autre commune que celle où il est réputé résider trouve son origine dans les obligations professionnelles de ses parents ainsi que dans l'absence de services de restauration et de garde organisés par la commune ; - lorsque la scolarisation de l'élève dans une autre commune trouve son origine dans l'inscription d'un frère ou d'une soeur dans la même commune ; - lorsque la scolarisation de l'élève dans une autre commune trouve son origine dans des raisons médicales. L'évaluation des capacités d'accueil se fait au niveau de la commune ou du regroupement pédagogique intercommunal auquel elle participe (dans des conditions définies par décret), précise le texte. Cet article reprend ainsi les conditions valant pour le public, à l'exclusion de l'autorisation préalable du maire de la commune de résidence prévue à l'article L. 212-8 du Code de l'éducation. Une telle disposition serait contraire à la Constitution car elle subordonnerait l'exercice effectif d'une liberté publique à l'accord préalable d'une autorité locale (voir la décision du Conseil constitutionnel n° 84-185 DC du 18 janvier 1985), comme l'explique Jean-Claude Carle dans son rapport. Tout en étant proches, les deux régimes demeurent ainsi autonomes. La loi modifie le régime applicable aux communes de résidence. En revanche, le régime applicable aux communes d'accueil demeure inchangé. Pour rappel, il résulte de l'arrêt d'assemblée du Conseil d'Etat du 31 mai 1985, Notre-Dame-d'Arc-les-Gray, que seules constituent des dépenses obligatoires les dépenses liées à la scolarisation, dans des classes élémentaires sous contrat, d'enfants domiciliés sur le territoire de la commune. Par conséquent, les communes d'accueil continueront d'être exonérées de toute obligation de prise en charge des dépenses de fonctionnement liées à la scolarisation d'enfants qui résident sur le territoire d'une autre commune. Le nouvel article L. 442-5-1 du Code de l'éducation prévoit par ailleurs la faculté laissée aux communes de résidence de contribuer aux dépenses de fonctionnement des classes élémentaires sous contrat situées hors de la commune lorsqu'elles n'y sont pas tenues. Cette prise en charge facultative devra respecter le triple plafond fixé par le dernier alinéa de l'article L. 442-5-1. Cette disposition définit en effet le montant maximal du forfait communal. Il est tenu compte des ressources de la commune de résidence, du nombre d'élèves de cette commune scolarisés dans la commune d'accueil et du coût moyen par élève : - le coût pris comme référence pour le calcul de la contribution de la commune de résidence est celui de la scolarisation d'un élève dans les écoles publiques de la commune d'accueil ; - dans l'hypothèse où le coût de la scolarisation dans une école publique de la commune d'accueil est supérieur à ce qu'il aurait été dans la commune de résidence, c'est ce dernier coût qui est alors pris comme référence. La commune de résidence ne peut en aucun cas verser plus à une école privée sous contrat que ce qu'elle paye pour un élève dans une de ses écoles publiques. - dans l'hypothèse où la commune de résidence n'a pas d'école publique, le coût de référence pris en compte est celui du coût moyen de scolarisation d'un élève dans le département. La commune de résidence n'aura donc pas à acquitter une somme supérieure à la moyenne départementale si le coût de l'élève se révélait extrêmement élevé dans la commune d'accueil. Toutefois, le coût moyen d'un élève dans une école publique du département n'est appelé à intervenir que s'il est plus faible que celui d'un élève dans une école publique de la commune d'accueil, précise le rapporteur au Sénat Jean-Claude Carle. L'article 2 de la loi reprend le principe d'une intervention du préfet en cas de litige. L'article L. 442-5-2 prévoit ainsi que lorsqu'elle est obligatoire, la contribution aux dépenses de fonctionnement des classes élémentaires sous contrat d'association des établissements privés du premier degré est, en cas de litige, fixée par le préfet. Il introduit toutefois deux innovations au regard du droit existant : - le préfet est saisi « en cas de litige » et non en cas de désaccord entre les communes. - un délai de trois mois est fixé, afin de garantir l'intervention effective du préfet. L'intervention préfectorale n'est prévue que dans l'hypothèse où se trouve discuté le caractère obligatoire de la contribution aux dépenses de fonctionnement de la commune de résidence, précise le texte.