Le Sénat a adopté, le 19 mai dernier, en deuxième lecture, la proposition de loi sur le développement des sociétés publiques locales, dans une version identique à celle adoptée en première lecture par l'Assemblée nationale le 23 mars 2010. Ce texte, sur l'initiative de M. Daniel Raoul et des membres du groupe socialiste (en des termes identiques à ceux proposés par la proposition de loi de M. Jean-Léonce Dupont et douze de ses collègues et à la proposition déposée sur le bureau de l'Assemblée nationale par M. Jean-Pierre Schosteck), vise avec la création de sociétés publiques locales (SPL) par les collectivités territoriales et leurs groupements à introduire dans la législation française les instruments qui, dans les autres Etats-membres de l'Union européenne, assurent aux collectivités publiques, la liberté de contracter avec une société locale conformément aux exigences communautaires en matière de concurrence. La loi modifie par ailleurs le régime des sociétés publiques locales d'aménagement (SPLA) introduites par la loi n° 2006-872 du 13 juillet 2006 portant engagement national pour le logement, afin de remédier aux difficultés survenues lors de leur mise en place. Dans l'exposé des motifs, le sénateur de Maine-et-Loire, Daniel Raoul, rappelle que la jurisprudence communautaire a précisé ces dix dernières années les conditions dans lesquelles une collectivité peut confier à un tiers la réalisation d'opérations qualifiées de « prestations intégrées » non soumises aux procédures de passation des marchés publics (jurisprudence dite du « in house »). L'arrêt Teckal du 18 novembre 1999 (C-107/98) a posé deux conditions pour qu'un contrat puisse être qualifié de « in house » : il convient que la collectivité « exerce sur son cocontractant un contrôle analogue à celui qu'elle exerce sur ses propres services » et que ce cocontractant « réalise l'essentiel de son activité » avec la ou les collectivités qui le détiennent. Dans son arrêt Stadt Halle du 11 janvier 2005 (C-26/03), la Cour de justice des communautés européennes a précisé que la participation, fût-elle minoritaire, d'une entreprise privée dans le capital d'une société à laquelle participe également le pouvoir adjudicateur en cause exclut que ce pouvoir adjudicateur puisse exercer sur cette société un contrôle analogue à celui qu'il exerce sur ses propres services. Depuis l'arrêt Asemfo du 19 avril 2007 (C-295/05), le contexte du « in house » est clairement défini. Sous réserve du respect des deux conditions fixées par l'arrêt Teckal, les sociétés dont le capital est entièrement détenu par des collectivités sont vis-à-vis de ces dernières, dans une situation de « in house ». Compte tenu de la présence obligatoire d'au moins un actionnaire privé à leur capital, les sociétés d'économie mixte locales (SEML) françaises ne peuvent prétendre à être dans une relation « in house » avec leurs collectivités et sont donc soumises aux procédures de mise en concurrence. La loi du 28 mai 2010 a pour objectif de permettre aux collectivités de bénéficier, comme c'est le cas dans les autres Etats européens, des dérogations retenues par la jurisprudence communautaire lorsque la société est le prolongement de la collectivité publique qui exerce un contrôle analogue à celui qu'elle assure sur ses services et bénéficie de ses prestations. Ainsi, la loi autorise-t-elle désormais les collectivités territoriales et leurs groupements à créer des sociétés publiques locales dont ils détiennent la totalité du capital. Ces sociétés, dont l'objet social doit être déterminé par référence aux compétences reconnues par la loi aux collectivités territoriales, doivent pouvoir intervenir « dans tous les domaines de compétence actuellement ouverts aux SEM (sociétés d'économie mixte) » dont beaucoup d'entre elles, constatent les auteurs de la proposition de loi, « ne travaillent que pour leurs collectivités actionnaires » (gestion d'équipements sportifs et culturels, eau, assainissement, stationnement, transports, logement...). La Fédération des entreprises publiques locales et l'ensemble des associations d'élus ont émis un avis très favorable sur ce texte. Le MEDEF et la Fédération française du bâtiment ayant, quant à eux, exprimé leur inquiétude, a souligné le rapporteur de la commission des lois Jacques Mézard. Il a par ailleurs rappelé que « comme les quelque 1 100 SEM en activité, les SPL se consacreront principalement à des missions de coordination et d'impulsion, et ne seront aucunement destinées à concurrencer les entreprises privées. Elles auront un rôle « pilote » d'entraînement sur les territoires, ce qui aura des retombées sur les entreprises en termes de commandes, directes ou indirectes ». S'agissant des logements sociaux, qui ont soulevé des inquiétudes, il a précisé que les SPL « n'auront pas, en l'état, la possibilité d'en réaliser. En effet, sans modification de la réglementation, les SPL n'auront accès ni aux subventions de l'Etat, ni aux prêts de la Caisse des dépôts et consignation pour la construction de logements locatifs sociaux ». De plus, les SPL n'auront la possibilité d'exercer leurs activités que pour le compte de leurs actionnaires. Pour Martial Passi, président de la Fédération des Entreprises publiques locales, « comme la plupart de leurs homologues européens, les élus de notre pays peuvent désormais avoir recours à des entreprises souples et réactives qu'ils contrôlent entièrement, un nouveau mode de gestion des services publics locaux associant les atouts du secteur privé et les valeurs du public (...) ». Les SPL complètent ainsi la gamme des entreprises publiques locales (EPL), détenues majoritairement ou exclusivement par les collectivités territoriales, jusqu'alors composée des sociétés d'économie mixte (SEM), associant capitaux publics et privés, et des sociétés publiques locales d'aménagement (SPLA), entièrement publiques. Ces dernières, qui n'existaient qu'à titre expérimental, voient leur existence pérennisée par la loi qui élargit par ailleurs leur champ d'action. « En fonction de leurs enjeux et problématiques, les collectivités locales peuvent désormais choisir dans la gamme des entreprises publiques locales entre des modèles public-privé que représentent les SEM, et des solutions entièrement publiques que sont les SPL et les SPLA », souligne Martial Passi. I. LA CRÉATION DES SOCIÉTÉS PUBLIQUES LOCALES La loi (art. 1er) insère au livre V de la première partie du Code général des collectivités territoriales (CGCT) consacré aux dispositions économiques, un titre III précisant le régime juridique de la nouvelle catégorie d'entreprises publiques constituée par les SPL (art. L. 1531-1 du CGCT). Ce régime repose à la fois sur la réglementation des sociétés anonymes édictée par le Code de commerce, les dispositions particulières applicables aux SEML en raison de la présence de collectivités locales parmi leurs actionnaires (contrôle de légalité, approbation par les assemblées délibérantes de toute modification des éléments constitutifs de la société, compétence de la chambre régionale des comptes, ...) et les règles spécifiques aux SPL (objet social, composition du capital, règles encadrant leur activité). Ces sociétés sont créées pour réaliser, en plus des activités déjà ouvertes aux SPLA, des opérations de construction ou pour exploiter des services publics à caractère industriel ou commercial ou toutes autres activités d'intérêt général. Elles revêtent la forme de société anonyme (régie par le livre II du Code de commerce), sous la réserve des dispositions spécifiques aux SEML prévues par le CGCT. Par dérogation à l'article L. 225-1 du Code du commerce (qui fixe à sept le nombre minimum d'actionnaires), elles sont composées d'au moins deux actionnaires. Elles exercent leurs activités exclusivement pour le compte de leurs actionnaires et sur le territoire des collectivités et de leurs groupements qui en sont membres. Le personnel de la SPL sera soit de droit privé, soit de droit public (en détachement ou disponibilité). En première lecture, les députés ont renforcé l'encadrement du dispositif en complétant la législation régissant les délégations de service public. Ainsi, aux termes de l'article 2, comme pour les établissements publics, la délégation de service public par une collectivité territoriale à une SPL dont elle est membre, s'effectuera sans mise en concurrence (art. L. 1411-12 du CGCT). Dans ce cas, afin de justifier cette dérogation au jeu de la liberté du commerce et de l'industrie et conformément aux exigences de la jurisprudence communautaire, l'article L.1411-12 requiert de la personne publique qu'elle « exerce un contrôle comparable à celui qu'elle exerce sur ses propres services » et qu'elle bénéficie de l'essentiel des activités de l'établissement. En outre, dans le respect du principe de spécialité, les statuts de la société doivent prévoir expressément l'activité déléguée. En outre, les assemblées délibérantes des collectivités et de leurs groupements ont l'obligation de se prononcer sur le principe de toute délégation de service public à une SPL sur le fondement d'un rapport qui présente le document contenant les caractéristiques des prestations que doit assurer la SPL délégataire (art. L. 1411-19 du CGCT). L'avis de la commission consultative des services publics locaux est facultatif. La loi n° 93-122 du 29 janvier 1993 relative à la prévention de la corruption et à la transparence de la vie économique et des procédures publiques (art. 41 et 47) est complétée aux mêmes fins. II. LES MODIFICATIONS APPORTÉES AUX SOCIÉTÉS PUBLIQUES LOCALES D'AMÉNAGEMENT La loi du 28 mai 2010 modernise le statut des SPLA, en les pérennisant et en permettant aux collectivités qui les contrôlent de leur déléguer l'exercice d'importantes prérogatives en matière d'aménagement. La loi du 13 juillet 2006 portant engagement national pour le logement (art. 20 / art. L. 327-1 du Code de l'urbanisme) a autorisé les collectivités territoriales et leurs groupements à créer, à titre expérimental pour une durée de cinq ans, des sociétés publiques locales d'aménagement, afin de résoudre les difficultés liées à la jurisprudence communautaire quant aux limites du « in house ». Destinées à mener des opérations d'aménagement (définies à l'article L. 300-1 du Code de l'urbanisme), les SPLA prennent la forme de sociétés anonymes, soumises aux dispositions du CGCT applicables aux SEML, à la différence près que leur capital doit être entièrement détenu par les collectivités et groupements de collectivités qui leur passent commande. Initialement, le capital devait comporter au moins sept actionnaires comme le prévoit l'article L. 225-1 du Code de commerce pour les sociétés anonymes. Effectif difficile à réunir, si bien que la loi du 25 mars 2009 de mobilisation pour le logement et la lutte contre l'exclusion a abaissé à deux le nombre minimal des actionnaires d'une SPLA. Cet abaissement a développé l'intérêt pour ce type de sociétés. Au 29 avril 2010, 22 SPLA ont été créées, alors qu'il en existait seulement 7 au 31 mars 2009. La loi du 28 mai 2010 modifie le régime juridique des SPLA (art. 4). Elle élargit le champ d'activité des sociétés créées sous ce statut à la réalisation des études préalables aux opérations d'aménagement, de toute acquisition et cession d'immeubles en application des articles L. 221-1 et L. 221-2, de toute opération de construction de réhabilitation immobilière, d'aménagement y compris au moyen de réserves foncières, à l'acquisition et à la cession de baux commerciaux, de fonds de commerce et artisanaux dans les périmètres de sauvegarde délimités par les conseils municipaux. Elle les dote des pouvoirs institués dans le cadre du Code de l'urbanisme au profit des collectivités locales -droits de préemption et de priorité et recours à l'expropriation. Enfin, elle aligne leur statut sur le régime fixé pour les sociétés publiques locales. A l'instar des SPL, les SPLA doivent exercer leurs activités pour le compte exclusif de leurs actionnaires sur le territoire des collectivités territoriales et de leurs groupements qui en sont membres et sont soumises à l'ensemble des dispositions applicables aux SEML (ensemble du titre II du livre V de la première partie du CGCT), sous réserve des dispositions particulières aux SPLA fixées à l'article L. 327-1 du Code de l'urbanisme.