Classiquement, l'association des notions de droit à l'image et de domaine public intervient lorsqu'une œuvre – dont on voudrait précisément utiliser l'image – est tombée « dans le domaine public », expression impropre créant une confusion avec la notion de domanialité publique, totalement distincte, et à laquelle on préférera l'expression « libre de droits ». L'enjeu porte dans ces cas d'espèce sur les problématiques de droits d'auteur dans le cadre de la réglementation relative à la propriété intellectuelle. Dans le cadre de cette étude, c'est l'image du domaine public qui nous retiendra, même s'il n'est pas rare qu'une telle image soit devenue libre de droits par le jeu des règles de la propriété intellectuelle. L'image du domaine public n'a pas de statut juridique spécifique, mais les difficultés soumises aux juridictions portent invariablement sur son utilisation – généralement à des fins commerciales – soumise à autorisation et à redevance (1). à l'occasion d'illustrations contentieuses, de nombreuses questions émergent, pas toujours assorties de réponses. La personne publique dispose-t-elle de droits sur l'image de ses biens ? L'image est-elle un attribut du droit propriété ? L'image du bien est-elle soumise au régime dudit bien selon qu'il relève du domaine public mobilier ou immobilier ? Appartient-elle à un autre degré de classification que serait le patrimoine immatériel de la personne publique ? Est-il possible de porter atteinte à l'image du domaine public ? Un exemple permettra d'illustrer les difficultés rencontrées. En mars 2012, à l'occasion d'une affaire mettant en cause l'utilisation commerciale d'une photographie du château de Chambord par une entreprise (Les Brasseries Kronenbourg Sas) qui souhaitait promouvoir l'un de ses produits (la bière 1664), le tribunal administratif d'Orléans a été conduit à mener une réflexion sur l'appartenance au domaine public de sa propre image. La société avait effectué des prises de vues du château et le domaine national de Chambord – établissement public industriel et commercial – avait alors émis des titres exécutoires tendant au paiement d'une redevance pour l'utilisation de son domaine public, en l'espèce, l'utilisation de l'image de son domaine public. La société a saisi le tribunal administratif d'un recours pour excès de pouvoir contre ces titres et obtenu gain de cause (2). À l'instar du juge judiciaire qui rejette l'image en tant qu'attribut du droit de propriété sur laquelle porterait donc un droit exclusif du propriétaire, sauf à ce que son utilisation par autrui constitue un trouble anormal (3), le juge administratif a estimé que l'utilisation de l'image ne relève pas des règles de propriétés, et en l'espèce, des règles de domanialité publique, écartant ainsi la possibilité pour l'établissement public de réclamer une redevance sur le fondement de l'utilisation privative du domaine public. Toutefois, dans un arrêt du 29 octobre 2012 relatif aux reproductions photographiques d'éléments relevant du domaine public mobilier, le Conseil d'État a reconnu aux collectivités un droit sur l'image de leur bien. Cette solution, qui prend soin de ne pas rattacher formellement ce droit au droit de propriété, permet à tout le moins de s'interroger sur la possibilité de considérer l'image d'un bien comme un attribut de propriété. Les développements qui vont suivre ne concernent pas l'atteinte à l'image du domaine public, ou seulement dans une moindre mesure, lorsque l'interdiction d'exploiter l'image tombe sous le coup du trouble anormal ou de la contrefaçon. I. Une prise de vues constitue-t-elle une utilisation du domaine public ? Le Code général de la propriété des personnes publiques (Cgppp) ne distingue pas les régimes de l'utilisation et de l'occupation puisqu'aux termes des dispositions de l'article L. 2125-1 « toute occupation ou utilisation du domaine public d'une personne publique mentionnée à l'article L. 1 donne lieu au paiement d'une redevance ». La doctrine admet l'existence d'une gradation entre les deux (4) et distingue généralement l'occupation de l'utilisation sur le fondement de l'existence ou non d'une emprise sur le domaine (5). Notons que pour l'État, la situation est particulière puisqu'il dispose avec le décret n° 2009-151 du 10 février 2009 d'un outil spécifique qui encadre le régime des « rémunérations pour services rendus en contrepartie de prestations », au nombre desquelles figurent la « location ou mise à disposition, à titre temporaire, de salles, d'espaces ou de terrains, en vue d'événements, de manifestations, de tournages d'œuvres audiovisuelles ou de prises de vues » ou encore de « mise à disposition temporaire d'espaces ou vente d'espaces sur tous supports à des fins publicitaires, de communication ou de promotion » (6). Pour les collectivités territoriales, et pour l'État lorsque les mises à disposition ne sont pas assorties de prestation de services annexes (7), le régime contractuel est uniquement celui de l'autorisation d'occupation domaniale prévue à l'article L. 2125-1 du Cgppp. Dans l'affaire soumise au tribunal administratif d'Orléans, une subtilité supplémentaire était soulevée entre le régime de l'occupation matérielle du domaine public et l'utilisation de son image prise en tant qu'élément immatériel du même domaine. En tant que les prises de vues nécessitent une utilisation privative du domaine, il convient de demander à l'autorité propriétaire ou gestionnaire du domaine public l'autorisation de les effectuer, mais il ne s'agit en droit pas tant de l'autorisation de capturer l'image, que d'occuper le domaine public pour la prendre. La question de la capture d'image stricto sensu n'a été réglée que très partiellement par l'arrêt du Conseil d'État du 29 octobre 2012, Commune de Tours (8). Si la prise de vues est effectuée depuis le domaine public, il faut nécessairement une autorisation car la mise en œuvre de cette prise de vues consiste en une occupation du domaine public. Dans un jugement du 25 avril 1990, le tribunal administratif de Paris avait jugé que l'activité d'une entreprise consistant à photographier des touristes japonais devant d'emblématiques monuments parisiens relevait de l'occupation temporaire privative du domaine soumise à autorisation dès lors « que les prises de vue s'effectuent avec des appareils posés sur trépieds et impliquent la mise en place puis le démontage périodique d'une installation légère pendant le temps de présence sur les lieux des préposés chargés de réaliser les clichés ou films » (9). Cette autorisation avait donc été sollicitée par la société des brasseries Kronenbourg, avant qu'elle renonce et prenne finalement une photo du château de Chambord depuis l'extérieur de ce domaine. Il n'en demeure pas moins que certaines collectivités facturent en pratique, non pas l'utilisation du domaine public mais l'utilisation de son image en fonction de la destination de cette utilisation, opérant ainsi une confusion entre l'autorisation d'utilisation des clichés et l'autorisation d'occuper le domaine public pour les prendre. Et c'est en réalité la notion d'utilisation privative du domaine public qui n'est pas réglée. Ce que l'on fait de l'image – exploitation commerciale, vocation artistique, diffusion, etc. – semble déterminer le caractère privatif de l'utilisation. Un usage tend d'ailleurs à moduler le coût de la redevance en fonction de l'objectif poursuivi. Une utilisation à vocation artistique serait généralement délivrée à titre gratuit, tandis qu'une utilisation à fin d'exploitation commerciale serait soumise à redevance dont le prix est souverainement fixé par la collectivité gestionnaire. Ainsi la commune de Cassis a exigé 152 € par journée de prise de vues des calanques à des fins d'exploitations commerciales (10). De même, la Commune de Montpellier a exigé 145 000 € pour une prise de vues de vingt-deux tableaux du musée Fabre alors que la reproduction de ces tableaux était libre de droits (11). C'est dans cette dynamique que le domaine national de Chambord s'était estimé fondé à réclamer plus de 200 000 € à la société Kronenbourg pour la prise de vues du château. L'affaire soumise au tribunal administratif d'Orléans était l'occasion de préciser la différence puisque les photos n'étaient pas prises depuis le domaine de Chambord et seule l'utilisation de l'image avait fait l'objet d'une redevance. Rejoignant la position civiliste, les juges orléanais ont précisé que la prise de vues ne consistait ni en une occupation ni en une utilisation du domaine public soumise à redevance et que l'image du château ne pouvait pas être considérée comme le domaine public lui-même, ni comme un accessoire indissociable de celui-ci : « Considérant que l'image de la chose ne saurait être assimilée à la chose elle-même, ni aux droits attachés à la propriété de cette chose ; que la photographie d'un bien du domaine public immobilier, qui n'est, par elle-même affectée ni à l'usage direct du public, ni à un service public et ne constitue pas un accessoire indissociable de ce bien, ne constitue pas un bien du domaine public. » À l'instar du tempérament admis par la Cour de cassation s'agissant du trouble anormal, le juge administratif ajoutait qu'en admettant que les prises de vues avaient été prises depuis le domaine public, une telle utilisation de ce domaine ne dépassait pas les limites du droit d'usage qui appartient à tous (12), contrairement à ce qu'avait jugé le tribunal administratif de Paris précité au sujet des photographies de touristes japonais. C'est sur ce dernier point que l'arrêt Commune de Tours apporte une nuance puisqu'il n'écarte pas le critère de l'affectation de l'image du domaine et valide l'existence d'une utilisation privative du domaine, sans toutefois préciser le statut juridique de l'image du domaine public, ni consacrer un droit de propriété des personnes publiques sur l'image de leurs biens. L'arrêt Commune de Tours porte en outre sur le domaine public mobilier, et non pas le domaine public immobilier, empêchant d'appliquer parfaitement sa portée au cas d'espèce posé par l'utilisation de l'image du château de Chambord. II. La personne publique dispose-t-elle de droits sur l'image de ses biens ? A. Oui, en tant que gestionnaire du domaine public Le Conseil d'État a consacré un droit de la personne publique sur son bien et sur l'image de celui-ci dans l'arrêt Commune de Tours du 29 octobre 2012 (13), en reconnaissant pour la première fois l'existence d'une utilisation privative du domaine public mobilier et en apportant un soutien à certaines opinions doctrinales selon lesquelles la différence entre l'utilisation et l'occupation du domaine public pourrait dans un premier temps se situer sur la nature du bien : mobilier pour l'utilisation, immobilier pour l'occupation (14), et non sur la seule notion d'emprise ou sur la notion de durée (15), qui ne seraient des distinctions signifiantes que pour le domaine public immobilier. Dans cette espèce, une entreprise privée n'avait pas obtenu de la commune l'autorisation de photographier certaines œuvres de la collection du musée des Beaux-arts et le juge d'appel avait sanctionné une atteinte à la liberté du commerce et de l'industrie. Rappelant qu'il est toujours loisible à l'autorité gestionnaire de refuser purement et simplement l'autorisation, ce refus n'étant pas constitutif par lui-même d'une atteinte à la liberté du commerce et de l'industrie (16), le Conseil d'État a annulé l'arrêt de la cour administrative d'appel. Pour juger que ce refus n'était pas illégal, la Haute Juridiction a opéré un rapprochement entre le régime du domaine public mobilier et celui du domaine public immobilier. Il a jugé que les biens mobiliers, en l'espèce les œuvres d'art qui devaient faire l'objet des clichés et qui entrent dans la définition légale du domaine public mobilier aux termes des dispositions de l'article L. 2112-1 du Cgppp, peuvent faire l'objet d'une autorisation dès lors qu'à l'instar du domaine public immobilier, il répond au critère de l'affectation au service public ou à l'usage direct du public. Le Conseil d'État a consacré par un raisonnement finaliste le caractère privatif de l'utilisation du domaine, en fonction de la destination des prises de vues : « la prise de vues d'œuvres relevant des collections d'un musée, à des fins de commercialisation des reproductions photographiques ainsi obtenues, doit être regardée comme une utilisation privative du domaine public mobilier impliquant la nécessité, pour celui qui entend y procéder, d'obtenir une autorisation ainsi que le prévoit l'article L. 2122-1 ». C'est donc l'objet commercial des clichés qui fait ou non l'utilisation privative du domaine, alors que nul n'en est nécessairement privé le temps de la prise de vues, et que l'exploitation commerciale n'intervient qu'après. La notion d'utilisation privative est alors bien commode, dès lors qu'elle est subordonnée à autorisation et permet soit à la collectivité gestionnaire d'interdire les prises de vues (17), soit de l'autoriser en échange du paiement d'une redevance (18). B. Non, en tant qu'elle n'est pas propriétaire de l'image de son bien Toutefois, si le Conseil d'État rattache l'image à la domanialité avec le critère d'affectation et la notion d'utilisation commerciale à celle d'utilisation privative, il évite soigneusement d'évoquer un éventuel droit de propriété des personnes publiques sur l'image des biens de leur domaine public. Il rejoint la position du juge judiciaire sur ce point, tout en aboutissant à un résultat totalement contradictoire, puisque la personne publique dispose quand même en tant que gestionnaire d'un droit sur l'image de ses biens. En dépit de cette subtilité qui ne peut que heurter les consciences civilistes, mais qui est permise en droit public dès lors que le critère de l'affectation au service public ou à l'usage du public est un élément même de la domanialité publique (qu'on ne retrouve aucunement dans la propriété privée), la solution qui consiste à rejeter tout droit de propriété sur l'image de la chose est la bienvenue. En tant que propriétaire du bien, mobilier ou immobilier, la personne publique n'est naturellement pas exemptée des règles régissant la propriété intellectuelle. L'article L. 111-1 du Code de la propriété intellectuelle définit les droits d'auteur : « L'auteur d'une œuvre de l'esprit jouit sur cette œuvre, du seul fait de sa création, d'un droit de propriété incorporelle exclusif et opposable à tous. Ce droit comporte des attributs d'ordre intellectuel et moral ainsi que des attributs d'ordre patrimonial (…). » L'article L. 111-3 du même code précise que : « La propriété incorporelle définie par l'article L. 111-1 est indépendante de la propriété de l'objet matériel » et que « L'acquéreur de cet objet n'est investi, du fait de cette acquisition, d'aucun des droits prévus par le présent code. » Il en résulte que tant qu'une œuvre est protégée par les droits d'auteur, le propriétaire du bien ne détient pas de droit sur son image ou sa représentation, fut-il une personne publique, sauf à ce que la théorie du trouble anormal ou du parasitisme économique élaboré par les juridictions judiciaires trouve à s'appliquer, ce qui relève alors de la protection de l'image du domaine public (cf. III). Il en résulte également que lorsque l'œuvre devient libre de droits au sens du Code de la propriété intellectuelle, soit généralement soixante-dix ans après la mort de son auteur (19), il n'existe plus de droits attachés à l'image du bien. L'image d'un monument – privé ou public – est protégée par les droits d'auteur. Si l'architecte est vivant ou si les ayants droit se manifestent dans la durée de protection des droits d'auteur, il n'y a aucune raison que la personne publique soit propriétaire d'un droit à l'image sur son bien. Ni d'ailleurs et bien évidemment, qu'elle porte atteinte à cette image en dénaturant l'œuvre. Le Conseil d'État avait condamné la ville de Nantes pour avoir dénaturé un stade et porté ainsi atteinte aux droits patrimoniaux de l'architecte (20). Lorsque les droits sont éteints, la personne publique propriétaire ne peut pas davantage revendiquer de droits sur son image et sa représentation. L'image est libre. Ainsi, tant pour la château de Chambord que pour de nombreuses œuvres d'art de musée dont les droits d'auteur sont largement éteints, aucun droit de propriété incorporelle ne peut être attaché à l'image de ceux-ci. Cela répond en partie en avance à la question suivante . III. L'image du domaine public peut-elle faire partie d'un “patrimoine” immatériel de la personne publique ? La question de l'appartenance de bien incorporels à la propriété publique et de la définition juridique de la propriété immatérielle n'est pas clairement tranchée, au grand dam d'une partie de la doctrine et des praticiens. Parmi la doctrine déçue (21), le professeur Yolka dénonce une « carence malheureuse » de définition dans le Cgppp (22). S'agissant de l'image du domaine public, M. Jérome Francfort, rapporteur public, le rejoint et regrette dans ses conclusions sur le jugement du tribunal administratif d'Orléans que le législateur n'ait pas saisi en 2006 l'occasion de la codification domaniale pour affirmer l'appartenance au domaine public de biens incorporels. « Pourquoi », s'interroge-t-il, « l'image du domaine public ne serait-elle pas un accessoire de propriété pour la seule raison que jusqu'alors il s'agissait d'une catégorie connue de la jurisprudence sous sa forme “corporelle et prosaïque” ? » et « pourquoi », poursuit-il, « écarter son concours à l'utilisation du monument au sens de l'article L. 2211-2 pour la seule raison qu'il serait inédit d'envisager que la valorisation ne s'entend pas au sens d'une valorisation ”en espèce sonnante et trébuchante“ ? ». Dans le contexte d'une valorisation économique de plus en plus assumée et revendiquée de la propriété des personnes publiques (23), des réflexions institutionnelles relatives à l'existence d'une propriété publique immatérielle s'accélèrent autour de la notion de « patrimoine » (24). En utilisant l'expression de « patrimoine », plutôt que celle de la « propriété » qui renvoie par trop à la domanialité, on peut s'interroger sur la possible émergence d'un statut juridique de l'image du domaine public, appréhendée non pas comme un attribut de propriété puisque le Code de la propriété intellectuelle et les juges ne le veulent pas, mais comme un élément immatériel du patrimoine, ce dernier étant alors entendu comme légèrement plus large et enrobant que la notion de propriété puisqu'il comprendrait des biens faisant l'objet d'autres droits réels ou personnels (25). L'article L. 1 du Code du patrimoine donne la définition suivante : « Le patrimoine s'entend, au sens du présent code, de l'ensemble des biens, immobiliers ou mobiliers, relevant de la propriété publique ou privée, qui présentent un intérêt historique, artistique, archéologique, esthétique, scientifique ou technique ». Ainsi, un monument historique qui serait la propriété d'une personne publique – mettons le château de Chambord – fait nécessairement partie du patrimoine de cette personne publique. Ne peut-on pas considérer que la représentation de ce château n'est pas elle-même un élément immatériel de ce patrimoine ? Le pas n'est pas difficile à franchir, il suffit simplement de s'écarter de la seule notion de propriété, dont l'image n'est pas un attribut, et d'entrer dans celle de la patrimonialité, dont l'image serait un élément immatériel. Pour autant, cette piste est fragile et peut-être acrobatique. De plus, l'image du domaine public ne parvient pas à faire son chemin dans l'élaboration d'une réflexion autour de la gestion d'un patrimoine immatériel. Ce dernier semble s'inscrire avant tout (ou dans un premier temps) dans une économie de l'immatériel, où il est davantage question de données numériques, d'open data, de brevets, de licence, d'échange d'informations (26), bref, de dématérialisation plus que d'impalpable, d'emblématique ou de perception dans l'imaginaire collectif. IV. Le domaine public peut-il être protégé des atteintes portées à son image ? Il est donc constant que la personne publique, en tant que propriétaire d'un bien, ne peut revendiquer de droit sur l'image de celui-ci. Toutefois, il ne serait pas incongru qu'elle puisse protéger son bien des atteintes portées à l'image de celui-ci. C'est en tout cas la position du juge judiciaire qui, depuis un arrêt de la cour de cassation du 7 mai 2004, estime certes que le propriétaire d'un bien n'a pas de droit exclusif sur l'image de celui-ci et ne peut donc se plaindre de sa reproduction comme d'une atteinte à son droit de propriété, mais sanctionne l'utilisation abusive et préjudiciable d'une image d'un bien dès lors qu'une telle utilisation cause un « trouble anormal » à son propriétaire. Parmi ces troubles anormaux, l'atteinte à la tranquillité et à l'intimité de la vie privée (27), mais aussi la dévalorisation de l'image du bien (28), ou encore, le parasitisme économique propre aux enjeux de concurrence déloyale (29). La problématique de la protection de l'image du domaine public, contre une exploitation dévalorisante ou abusive n'est pour l'heure juridiquement pas réglée. On relèvera avec intérêt que c'est par le droit des marques et dans le cadre de la lutte contre la contrefaçon qu'il est admis que des biens incorporels – dont l'image – symbolisent l'identité d'une personne publique. L'article L. 711-4 du Code de la propriété intellectuelle interdit que soit « adopté comme marque un signe portant atteinte à des droits antérieurs, et notamment (…) au nom, à l'image ou à la renommée d'une collectivité territoriale ». Une récente illustration contentieuse démontre qu'il faut cependant que le nom ou l'image soit véritablement évocateur de cette identité. Ainsi, dans un jugement du Tgi de Paris du 13 septembre 2012, la commune de Laguiole n'a pas gagné son procès contre la marque éponyme, qui l'avait déposé avant : « le couteau Laguiole est un nom de couteau entré dans le langage courant sans lien direct évident avec la demanderesse (la commune de Laguiole), celle-ci demeurant peu connue contrairement à ce qu'elle prétend. Il est de principe que le nom constitue, pour une commune, un élément d'identité assimilable d'une personne physique. Mais une commune n'est pas fondée à invoquer une atteinte à son nom, à son image et à sa renommée dès lors qu'il est établi que son nom correspond aussi à un terme devenu générique pour désigner un produit fabriqué non exclusivement sur son territoire » (30).