Question écrite n° 04766, JO Sénat du 31 octobre 2013, p. 3169
L'article L. 5221-1 du Code général des collectivités territoriales (CGCT) dispose que deux ou plusieurs conseils municipaux, organes délibérants d'établissements publics de coopération intercommunale (EPCI) ou de syndicats mixtes peuvent provoquer entre eux une entente sur les objets d'utilité communale ou intercommunale compris dans leurs attributions et qui intéressent à la fois leurs communes, leurs EPCI ou leurs syndicats mixtes respectifs. Ils peuvent passer entre eux des conventions à l'effet d'entreprendre ou de conserver à frais communs des ouvrages ou des institutions d'utilité commune. Ces conventions peuvent porter sur des opérations d'investissement (création d'ouvrages) ou d'entretien d'ouvrages (conservation), notamment en matière d'assainissement. Toutefois, la délégation d'un service public à un opérateur privé exclut le recours à tout mode de coopération intercommunale, telle que l'entente intercommunale, sur ces mêmes missions. Une commune ou un EPCI qui a décidé de déléguer la gestion de son réseau à un opérateur ne peut concomitamment mettre en commun cette gestion avec celle d'une autre commune ou d'un autre EPCI sur le fondement de l'article L. 5221-1 du CGCT.
La décision du Conseil d'Etat du 3 février 2012, Commune de Veyrier du Lac et communauté d'agglomération d'Annecy, a élargi les possibilités de coopération intercommunale sans mise en concurrence et en dehors des EPCI en jugeant que la convention d'entente intercommunale par laquelle une commune confie à une communauté d'agglomération l'exploitation de son service d'eau potable n'était pas soumise aux règles de la commande publique.
Le Conseil d'Etat a assorti cette possibilité de deux conditions :
l'entente ne doit pas provoquer « de transferts financiers indirects entre collectivités autres que ceux résultant strictement de la compensation de charges d'investissement et d'exploitation du service mutualisé, (...) la communauté d'agglomération ne peut être regardée comme agissant tel un opérateur sur un marché concurrentiel » ;
l'entente doit tendre « à l'exploitation d'un même service public, en continuité géographique, sur l'ensemble du territoire couvert par ces deux personnes publiques, sous la responsabilité opérationnelle de la communauté d'agglomération ».
La solution dégagée par le Conseil d'Etat ne pourrait pas être transposée au cas d'espèce, d'une part pour les raisons relatives à la délégation du service par la communauté d'agglomération, d'autre part parce que cette solution a été dégagée dans le cadre de l'exploitation d'un service en régie. Le cas d'espèce porte sur un service dont la gestion a été déléguée à un délégataire privé, qui constitue par essence un « opérateur sur un marché concurrentiel ». A ce titre, la condition du caractère non lucratif de la convention dégagée par le juge ne serait pas remplie.